جزوه حقوق مدنی6

 جزوه حقوق مدنی6 

بسم الله الرحمن الرحیم

به طور کلی در مدنی 6 و 7 عقود را به طور مستقل بررسی و شرایط اختصاصی آنها و نیز آثارشان را مورد بحث و گفتگو قرار خواهیم داد.

به طور کلی هر عقد از سه موضوع مهم تشکیل می شود.

1-طرفین معامله (که در مدنی 1 بررسی شد)

2-موضوع مورد معامله (که معمولاَ مال می باشد و در مدنی 2 بررسی شد) و گاهاَ عمل شخصی می باشد.

3-شرایط و اثر معاملات که شرایط عمومی آن در مدنی 3  بررسی گردید و شرایط اختصاصی یکی از عقود به نام نکاح در مدنی 5 و بقیه آنها در مدنی 6 و 7 و 8 بررسی خواهند شد.(البته مدنی 8 شرایط وصیت بررسی خواهد شد که در عقد یا ایقاع بودن آن اختلاف است).

حال در این ترم به شرایط اختصاصی عقد بیع، معاوضه، اجازه، جعاله، قرض و صلح آشنا خواهید شد.

همانگونه که در مدنی 3 مطالعه گردید اثر قراردادها یا ایجاد مالکیت است یا ایجاد تعهد است.

قراردادها به دو دسته اند: عقود معین، عقود نامعین (ماده 10 قانون مدنی)

عقود معین: عقودی که عنوان و شرایط اختصاصی و آثار آنها در قانون ذکر گردیده است.

عقود نامعین: عقودی که به عنوان و شرایط اختصاصی و آثار آنها در قانون اشاره نشده و تابع ماده 10 قانون مدنی و قواعد عمومی قراردادها می باشد.

عقد بیع یکی از عقود معین است.

  خصوصیات عقد بیع:

1-عین بودن مبیع

2--تملیکی بودن بیع

 3--معوض بودن عقد بیع

4- لازم بودن عقد بیع

 5- رضایی بودن عقد بیع.

تعریف بیع:‌

 بیع عبارت است از تملیک عین به عوض معلوم: (م338 ق م )

همانطور که شرح دادیم آثار و شرایط اختصاصی عقد معین در قانون ذکر شده است ولی گاهی اوقات با عقود مختلط روبرو می شویم مثل اقامت در هتل که شامل چند عقد بیع،‌ اجاره و … می باشد در این صورت باید آثار کدام یک از عقود را برا آن بار نماییم، آثار عقد اجاره یا بیع را مثلاَ فرد اتاقی را اجاره نموده و شام آنجا را خریده است(بیع).

اهمیت دانستن این مورد این است که مثلاَ در عقد بیع یک سری خیارات اختصاصی مثل خیار تا خیرثمن، خیار مجلس، خیار حیوان وجود دارد که از سایر عقود وجود ندارد.

دکترکا توزیان معتقد است:‌ ممکن است شخص در یک جمله چند عقد را انشاء نموده باشد. ویا شخص با یک انشاء چند عقد را ایجاب نموده باشد.

به به نظر ایشان به نحوه انشاء موجب باید توجه نمود.

1-اگر در یک جمله چند عقد را انشاء نموده است.

مثال:‌ شخصی با یک جمله (انشاء) ماشین خود را می فروشد (بیع) و خانه اش را اجاره داده (اجاره) و فرشش را هبه نموده است.

در این صورت سه عقد با سه آثار متفاوت صورت گرفته و هر یک از آنها تابع آثار اختصاصی خود می باشد.

مثلاَ نسبت به ماشین فروشنده خیار مجلس دارد ولی نسبت به دو عقد دیگر ندارد زیرا خیار مجلس مختص بیع است.

2-اگر شخص با یک انشاء چند قرارداد را ایجاد نموده است‌:‌ مثل اقامت در هتل با سایر امکانات (نظافت اتاق، صبحانه، نهار، شام، شستشوی لباس ها و …)

در این صورت عقد تابع ماده 10 قانون مدنی است.

تملیکی بودن بیع:

معیار تمیز عقود تملیکی و عهدی:‌ (چگونه تشخص دهیم که عقدی  عهدی است یا تملیکی)

همانطور که در مدنی 2 مطالعه گردید حق به اعتباری:‌ به عینی (مستقیم و بی واسطه بر شیء)، و دینی تقسیم  

برای تمیز عقود تملیکی و عهدی از روش زیر استفاده می کنیم:‌

1-اگر به موجب قراردادی برای متعهدله حق عینی ایجاد شد: ‌(قرارداد تملیکی است) مثلاَ در عقد بیع عین معین چون برای مشتری حق مستقیم و بی واسطه نسبت به عین معین  ایجاد می شود در نتیجه عقد تملیکی است.

2-اگر قراردادی موجد حق دینی باشد:‌ (عقد عهدی است) . مثل بیع مال کلی

مثال: قرارداد تعهد به ساختن یک باب خانه: چون متعهدله مستقیم بر خانه تسلط پیدا نمی کند و فقط متعهد تعهد به ساختن خانه نموده است و تملیکی حاصل نشده است عقد عهدی است.

همانگونه که در مدنی 2 مطالعه گردید تفاوت حق عینی و دینی در این است که حق عینی در برابر همه قابل استناد است ولی حق دینی فقط در برابر متعهد قابل استناد است.

مثال: اگر کسی حق عینی بر یک ماشین داشته باشد: ماشین خود را در دست هر کس که ببیند می تواند آن را مطالبه نماید.

ولی آیا شخصی که یک ماشین به صورت کلی از ایران خودرو خریده است آیا در صورت عدم ایفای تعهد از طرف ایران خودرو می تواند هر ماشینی از ایران خودرو را بیابد مطالبه نماید؟ یقیناَ نمی تواند چنین نماید زیرا حق او عینی نیست بلکه فقط می تواند الزام ایران خودرو را به انجام تعهد مطالبه نماید.

حال به عقد بیع برمی گردیم

آیا عقد بیع تملیکی است یا عهدی:

با توجه به تعریف عقد از ماده 338 تملیکی بودن آن استنباط می شود ولی با بررسی موضوع می توان چنین نتیجه گرفت که عقد بیع همیشه تملیکی نیست.

اولاَ با توجه به ماده 350 سه نوع عین وجود دارد:

 1-عین معین 2-عین کلی در معین 3-عین کلی

1-عین معین: (مالی که در عالم خارج جدای از سایر اموال قابل اشاره باشد) آن خانه.

2-کلی در معین:‌(مقدار معین از مال متساوی الاجزاء) 10 عدد لامپ از صد لامپ داخل مغازه.

3-کلی:‌(مالی که صفات آن در ذهن معین و صادق بر افراد عدیده باشد) 30 کیلو خرمای بریم آبادان.

قبل از بررسی ویژگیهای عقد بیع چند اصطلاح و قاعده را بیاموزید.

1-تملیک: (مالی را به ملکیت دیگری درآوردن).

2-تملک (مالی را به ملکیت خود درآوردن).

3-اموال به اعتباری به دو دسته تقسیم می شوند :

1- مثلی (مالی که اشیاء و نظایر آن زیاد است) گندم

2- قیمی (مالی که اشیاء و نظایر آن وجود ندارد) خانه

نکته مهم:

عین معین هم می تواند مال مثلی باشد و هم قیمی  

مثال: فروش یک گوی گندم معین (مثلی)

فروش یک خانه (قیمی)

نکته  مهم تر

مالی که به صورت کلی در معین و یا کلی مورد بیع قرار می گیرد حتماَ باید مثلی باشد.

مثال 10 کیلو گندم کرمانشاه (کلی)

مثال 1 جلد کتاب مدنی 6 کاتو زیان از 10 جلد کتاب موجود در کتابفروشی رشد آبادان (کلی در معین).

مهم

ساختمان های پیش فروش نمی توانند مورد بیع قرار گیرند بلکه عقد غیرمعین است. زیرا،

 اولا: ساختمان مالی قیمی است (هیچ ساختمانی را شما نمیتوانید در جهان بیابید که ازنظر موقعیت جغرافیایی یکسان باشد )

 ثانیا: مال قیمی فقط به صورت عین معین باید مورد بیع قرار گیرد

ثالثا : عین معین باید هنگام عقد موجود باشد که ساختمان پیش فروش فاقد این وصف میباشد  .

زیرا حداقل موقعیت آن را هیچ ساختمانی ندارد که بتوان آن را به صورت کلی یا کلی در معین مورد بیع قرار داد و به علت اینکه محسوس نیست نمی توان آن را به صورت عین معین مورد بیع قرار داد.

نرم افزارهای کامپیوتری به علت وجود مستقل آنها جهت معامله می توانند مورد بیع قرار گیرند. (نرم افزارهای کامپیوتری به اعتبارسی دی های آن مورد بیع قرار نمیگیرند بلکه سی دی فقط ظرف نرم افزار میباشد .)

انتقال نیروی برق نیز می تواند به علت وجود مستقل جهت معامله مورد بیع قرار گیرند.

سرقفلی: به علت اینکه وجود مستقل ندارد و وجود خود را از عین کسب میکند (حق تبعی است )نمی تواند مورد بیع قرار گیرند.

از مثال های فوق یک نتیجه کلی به دست می آوریم (مهم مهم مهم)

ملاک عین:‌ (مادی و محسوس بودن ملاک عین نیست بلکه وجود مستقل داشتن جهت معامله ملاک عین بودن است.) این جمله را تا آخر به خاطر بسپارید.

حال که دومین ویژگی عقد بیع (تملیکی بودن) را بررسی نمودیم به نتیجه زیر می رسیم.

اصل بر این است که عقد بیع تملیکی است: (یعنی به محض ایجاب و قبول مشتری مالک مبیع می شود و بایع مالک ثمن می شود).

ولی این اصل استثنائاتی دارد.

1-در جایی که مبیع کلی در معین است (تمکیل با تعیین مصداق تحقق می یابد)

مثلاَ اگر شما 30 کیلو گندم از یک گونی صد کیلویی خریداری نمودید تا زمانی که فروشنده 3 کیلو گندم را وزن نکند و مستقل از آن نگذارد شما مالک 30 کیلو گندم نشده اید هر چند که عقد قبلاَ تحقق پیدا کرده است

 2-در جایی که مبیع کلی است:

 دکتر شهیدی معتقد است: تملیک با تسلیم حاصل می شود).

دکتر کاتوزیان بر این باور است: که در عقد کلی نیز با تعیین مصداق تملیک حاصل می شود وتملیک مقهومی مستقل از تسلیم است وتسلیم اثر تملیک است .

مثال زمانی که شما 20 عدد کتاب مدنی 6 با کتابفروشی معامله می کنید این معامله عقد بیع است و مبیع کلی است و هر چند که عقد تحقق پیدا کرده است ولی شما هیچ مالکیتی بر کتابها پیدا نکرده اید و در صورتی که کتابها در راه تلف شود فروشنده ملزم است 30 عدد کتاب دیگر برای شما بفرستد و زمانی تمکیل حاصل می شود که شما آن را تحویل بگیرید.

البته نظر دکتر کاتوزیان بر این است که در عقد کلی نیز با تعیین مصداق تملیک حاصل می شود و در مثال فوق اگر کتاب ها تلف شد و دیگر فروشنده ملزم به فرستادن کتاب نیست بلکه به استناد ماده 387 (تلف مبیع قبل از قبض) (ضمان معاوضی) بیع منفسخ و فروشنده می بایست ثمن دریافتی را به شما مسترد دارد.

نتیجه کلی :

زمان تحقیق تملیک در بیع :

 1-اگر مبیع عین معین باشد (فوراَ به محض ایجاب وقبول)

  2-اگر مبیع کلی در معین باشد (به محض تعیین مصداق)

 3-اگر مبیع عین کلی باشد: ( نظر دکتر شهیدی با تسلیم) (کاتوزیان با تعیین مصداق).

تفاوت کلی در معین ومال مشاع :

در مال کلی در معین مالکیت بعد از تعیین مصداق منتقل میشود  ،در حالیکه در مال مشاع به محض تحقق عقد

شریک مال مشاع در جزء جزء مال مشاع شریک است وهیچ یک از شرکاء بدون اذن شریک دیگر نمی تواند تصرف مادی نماید ،درحالی که کسی که به صورت کلی در معین مالی راخریده باشد تا قبل از تعیین مصداق هیچ گونه مزاحمتی جهت تصرف فروشنده نمیتواند ایجاد نماید وفروشنده ازهر قسمت مال معین میتواند تسلیم وی نماید .

 مسئله :

علی 5 کتاب از 10 کتاب حقوق مدنی 6 موجد در کتابفروشی رشد آبادان را خرید وعرفان نیز یک دوم (نصف ) کتابها را خرید .حال به سوالات ذیل پاسخ دهید .

1-    نحوه مالکیت هر کدام را شرح دهید

2-  درصورت آتش سوزی در کتابفروشی و سوختن 6عدد از کتابها ، حقوق هر یک را نسبت به کتابهای سوخته و باقیمانده با ذکر استدلال شرح دهید .

جواب 1-اولاعلی به صورت کلی در معین کتاب خریده است و مالکیتی تا قبل از تعیین مصداق به وی منتقل نمیشود و حق عینی بر هیچ کتابی ندارد ولی عرفان به صورت مشاع (عین معین ) معامله نموده که به محض تحقق عقد مالک نصف مشاعی کتابها شده است ودر هرکتاب به صورت نصف شریک است .

جواب 2:

در فرض سوختن 6عدد از کتابها

اولا 3عدد از کتابها از سهمیه عرفان سوخته است .زیرا شریک همانطور که در موجودی به اندازه حصه اش شریک است در تلف مال نیز به اندازه حصه اش شریک است . و عرفان به محض تحقق عقد مالک نصف شده بود .

٢عدد ازباقیمانده هامتعلق به علی میباشد .

وضعیت عقد علی وکتابفروشی :

عقد نسبت به ٢عدد از کتابها صحیح ونسبت به ٣عدددیگر به علت عدم قدرت تسلیم بایع  به استناد ماده 348 و372باطل میباشدودر جاییکه عقد نسبت به بعضی از مبیع باطل ونسبت به بعضی صحیح باشد به استناد خیار تبعض صفقه(م441) مشتری (علی ) میتواند یا عقد را فسخ نماید ویا به نسبت قسمتی که بیع واقع شده است(٢کتاب ) قبول کندونسبت به قسمتی که بیع باطل بوده است (٣کتاب ) ثمن را استرداد نماید .(اگر آتش سوزی بعد ازتعیین مصداق بود عقد بیع نسبت به سه عدد از کتابهای علی شامل تلف مبیع قبل از قبض وبیع نسبت به آن سه عدد منفسخ میشد ونسبت به کل عقد خیار تبعض صفقه داشت ) 

تعارض ماده 183 و ماده 338

ماده 183 که تعریف عقد است (عقد را به یک تعهد تعریف کرده و عقود تملیکی را در بر نمی گیرد).

ماده 338 که تعریف بیع است (عقد بیع را تملیکی تعریف نموده و بیع عهدی را در بر نمی گیرد.)

برای حل این تعارض حقوقدانان نظریاتی ارائه داده اند.

1-کاتوزیان:‌ (ماده 183 یک مفهوم کلی است و مفهوم بیع جزئی است).

2-دکتر لنگرودی:‌ (کلیه عقود اثر ابتدایی آنها عهدی است و تملیک اثر بعدی آنها و گاهی اوقات تملیک بیدرنگ انجام می شود. (بیع عین معین )گاهی با فاصله (بیع کلی و کلی در معین).

3-شهیدی: واقعیت این است که علت اختلاف ماده 183 و 338 منبع اقتباس آنهاست.)

زیرا ماده 183 از حقوق فرانسه اقتباس شده است ولی ماده 338 از فقه اقتباس شده است در نتیجه بین ماده 183 و 338 تعارض وجود دارد.

آیا عقد بیع کلی تملیکی است یا عهدی:

1-دکتر لنگرودی‌:‌ معتقد است بیع تملیکی وجود ندارد حتی بیع عین معین بلکه تملیک اثر ثانویه عقد بیع است و اثر مستقیم هر عقدی تعهد است در نتیجه عقد بیع کلی و … عهدی است.

2-نظر فقه ها: (در بیع کلی حق دینی تملیک می شود).

به نظر فقه ها در بیع عین معین حق عینی تملیک می شود ولی در بیع کلی حق دینی تملیک می شود.

یعنی اگر مبیع کلی باشد، باز ذمه فروشنده به خریدار تملیک می شود مثل ماده 300 ق م.

نظریه دیگر: (عقد بیع در هر حال منجر به تملیک می شود. لذا اگر مبیع کلی باشد تملیک با فاصله انجام می گیرد.

گروهی در چنین مواردی «قابلیت و استعداد» را موضوع تملیک می دانند

 و برخی دیگر، تملیک را «حکمی یا فرضی » دانسته اند.

واقعیت: عقد بیع زمانی تملیکی است که مبیع عین معین باشد و در غیر این صورت عهدی است.

معوض بودن عقد بیع:

همانطور که در صفحات قبل اشاره شد عقد بیع دارای 5 ویژگی می باشد:

1-عین بودن مبیع 2-تملیکی بودن بیع 3-معوض بودن بیع 4-لازم بودن بیع

 5-رضایی بودن مبیع

ویژگی های اول و دوم مطالعه گردیده و اینک ویژگی سوم (معوض بودن)

همانطور که در ماده 338 ذکر شده است بیع عبارت است از تملیک عین به عوض معلوم)

از تعریف فوق معوض بودن را استنتاج می کنیم و در صورت معلوم نبودن عوض یا فقدان عوض بیع برحسب مورد باطل و یا تابع عقد دیگری است.

به طور مثال اگر زمینی به قیمت نامعلومی فروخته شود (عقد بیع به علت معلوم نبودن عوض باطل است) همچنین اگر خانه ای به قیمت خیلی پایین (یک سیر نبات) فروخته شود یا به طور رایگان فروخته شود حسب مورد عقد تابع صلح محاباتی یا هبه می باشد.

آثار معوض بودن عقد بیع:

1-بطلان یکی از عوضین باعث بطلان معامله و در نتیجه باعث عدم لزوم ایفای ثمن می شود. (مثال اگر کسی زمین متعلق به دیگری را به عقد بیع به دیگری بفروشد به علت بطلان مبیع خریدار از ایفای پرداخت ثمن معاف است).

2-تلف مبیع بعد از عقد و قبل از قبض باعث انفساخ معامله می شود (ضمان معاوض م 387) (مطالعه این قسمت را به بحث تلف مبیع قبل از قبض می سپاریم).

3-حق حبس:

(فروشنده و خریدار می تواند اجرای تعهد خود را منوط به اجرای تعهد دیگری بنماید (م 377). البته اگر هر دو به حق حبس استناد نمودند توسط دادگاه مبیع و ثمن دریافت و تحویل آنها می شوند.

4-در عقود معوض عدم تعادل ارزش عوضین موجب بطلان معامله نمی شود بلکه برای مغبون (زیان دیده) ایجاد حق فسخ می نماید.

در مورد استفاده از حق حبس ذکر دو نکته ضروری است:

 1-بایع در صورتی می تواند از حق حبس استفاده نماید که ثمن موجل نباشد و نیز خریداری در صورتی که میبع موجل نباشد.

2-در صورت تسلیم مبیع توسط بایع به مشتری دیگر حق استفاده از حق حبس را ندارد حتی اگر مبیع مجدداَ نزد او باشد.

سوال:

آیا در صورت موجل بودن مبیع و یا ثمن اگر پس از رسیدن اجل بایع یا مشتری از انجام تعهدشان خودداری کرده باشند می توانند از حق حبس استفاده نماید.

جواب: در این مورد دو نظریه است.

1-گروهی معتقدند می تواند: (زیرا دین موجل در صورت رسیدن اجل در حکم حال می باشد)

2-گروهی معتقدند نمی تواند: (زیرا حق حبس فقط برای کسی ایجاد می شود که طلب او در حین عقد حال باشد).

به چه دلیل اگر بایع مبیع را به طرف معامله تحویل داد و به نحوی از انحاء مبیع به قبض وی درآمد دیگر حق استفاده از حق حبس را ندارد؟

جواب این عمل وی در حقیقت به منزله اسقاط حق حبس به طور ضمنی می باشد.

لازم بودن عقد بیع: (م 457 ق م )

منظور از لازم بودن عقد بیع یعنی هیچ یک از طرفین نمی توانند عقد را منحل نمایند مگر به موجب خبارات این ویژگی را از ماده 457 می توان به طور صریح ملاحظه نمود.

به طور کلی عقود لازم را نمی توان فسخ نمود مگر در 3 مورد :

 1- با اجازه قانون (فسخ) خیارات 2-با اراده طرفین (تفاسخ) 3- به حکم قانون (انفساخ) م 387

نتیجه لازم بودن عقد بیع چیست؟

نتیجه آن این است که برخلاف عقود جایز با فوت و حجر و سفه یکی از طرفین بیع منحل نمی شود و در نتیجه ورثه ملزم به انجام تعهد مورث خود می باشند.

رضایی بودن عقد بیع: (مهمترین ویژگی بیع)

اولاَ ما به اعتباری سه نوع عقد داریم:

1- عقود رضایی: (عقدی که فقط با ایجاب و قبول واقع می شود)

2- عقد تشریفات: (عقدی که علاوه بر ایجاب و قبول نیاز به تشریفات دارد)

 3-عقد عینی: عقدی که علاوه بر ایجاب و قبول قبض شرط صحت آن است.(هبه ، وقف ،بیع صرف ،رهن )

سوال مهم: آیا بیع (فروش) اموال غیرمنقول رضائی است یا تشریفاتی؟

(اگر  فروش اموال غیرمنقول رضایی باشد به محض تحقق عقد بیع مشتری بر مال حق عینی پیدا می کند)

اگر بیع اموال غیرمنقول تشریفاتی باشد، پس خریدار با ایجاب و قبول حق عینی بر آن پیدا نمی کند.)

در اینکه فروش اموال غیرمنقول رضایی است یا تشریفاتی اختلاف نظر است.

عده ای معتقدند عقد مذکور رضایی است (دکتر شهیدی):

یعنی به محض ایجاب و قبول مشتری مالک مال غیرمنقول می شود. و استدلال ایشان چنین است که از مواد 22 و 48 و دیگر مواد ثبت عدم تحقق بیع را نمی توان استنتاج نمود و به استناد مواد 338 و 339 قانون مدنی بیع با ایجاب و قبول تحقق می یابد، و اگرچه به موجب قاعده کلی عقدی تملیکی است که شخص بر مال حق عینی پیدا نماید ولی اگر بپذیریم که به علت مود 48 و 22 قانون ثبت مشتری مال غیرمنقول حق دینی بر مال پیدا می کند ولی به علتی که این حق دینی وابسته به عین معینی می باشد آن را تملیکی می دانیم و در ضمن آنچه در رای وحدت رویه آمده است (دعوای خلع ید قبل از اثبات مالکیت قابلیت استماع ندارد) این است که سند عادی را به عنوان اثبات مالکیت نپذیرفته و آن سند را نمی توان باعث عدم تحقق بیع دانست.

عده ای معتقدند عقد بیع اموال غیرمنقول تشریفاتی است: (کاتوزیان)

ایشان معتقد است که پس از تصویب قانون ثبت که در سال 1310 یعنی سه سال پس از تصویب قانون مدنی به تصویب رسید بیع اموال غیرمنقول را از حالت رضایی به تشریفاتی تبدیل نموده و حتی تراضی متعاملین بر اینکه عقد بیع غیرمنقول را با سند عادی قبول نمایند را نیز به علت آمره بودن قوانین ثبتی بی اثر دانسته لازم به ذکر است که این دوگانگی در رویه قضایی نیز وجود داشت تا سرانجام به درخواست دادگاه استان لرستان از اداره حقوقی قوه قضائیه درخواست رای وحدت رویه گردید که سرانجام اداره حقوقی قوه قضائیه رای وحدت رویه صادر نمود که (دعوای خلع ید قبل از اثبات مالکیت قابلیت استماع ندارد) و در حقیقت سند عادی را دلیل بر مالکیت ندانست و تا اندازه ای به این دوگانگی خاتمه داد. و ثبت را به موجب این رای وحدت رویه عنصر اصلی تحقق عقد در اموال غیرمنقول دانست.

لازم به ذکر است که فروشنده مال غیرمنقول با فروش مال خود تعهد به بیع نموده است و به موجب همان قولنامه متعهد گردیده است که عقد بیع را در محاضر رسمی انجام دهد. در واقع حق دینی بر ذمه او قرار گرفته است که آن حق دینی تعهد به بیع می باشد و در خلال تعهد به بیع تا تحقق بیع اگر معامله معارضی با آن انجام دهد آن معامله به موجب ماده 117 قانون ثبت باطل است.(عقد عهدی لازم است )

سوال:

مراد بیگ در مورخه 1/5/87 یک قطعه زمین زراعی به مساحت یک هکتار با جهات اربعه معین از کاظم با مبایعه نامه عادی خریده و متعهد گردید که در مورخه 1/8/87 در محضر شماره 45 حاضر و آن را انتقال دهد ولی علی رغم دریافت قسمتی از ثمن معامله حاضر به انتقال نمی باشد.

1-مرادبیگ چه اقدامی می تواند انجام دهد.

2-زمان تحقق عقد بیع چه تاریخی می باشد.

جواب1 : به موجب نظر دکتر شهیدی: عقد بیع مذکور در تاریخ 1/5/87 تحقق پیدا نموده ولی برای اثبات آن باید مرادبیگ به دادگاه مراجعه نماید و پس از اثبات مالکیت کاظم باید در محضر رسمی حاضر و سند را انتقال دهد.

به موجب نظر کاتوزیان: در مورخه 1/5/87 مرادبیگ تعهد به بیع نموده است و هیچ گونه عقد بیعی تحقق پیدا نگردیده است و به موجب حق دینی که برای مرادبیگ در ذمه کاظم قرار گرفته است. کاظم باید در دفتر اسناد رسمی حاضر و سند را انتقال دهد.

جواب 2 : زمان تحقق بیع از نظر دکتر شهیدی: 1/5/87 می باشد.

زمان تحقق بیع از نظر دکتر کاتوزیان: زمان انتقال در دفتر اسناد رسمی می باشد، زیرا در حقوق ایران (به موجب مواد 22 و 47 و 48 ثبت) ثبت عنصر اساسی تحقق عقد بیع در اموال غیرمنقول می باشد.

نتیجه کلی :

مرحوم شهیدی )ثبت عنصر اثبات عقداست نه عنصر تحقق عقد  )

مرحوم کاتوزیان : (ثبت عنصر تحقق عقد است )

مقایسه عقد بیع با بعضی از عقود:

1- مقایسه عقد بیع با معاوضه:

1-در بیع طرفین به تعادل عوضین اهمیت می دهند ولی در معاوضه چنین نیست.

2-بعضی از خیارات مختص بیع می باشند (خیار مجلس، حیوان، تاخیر ثمن)

3-حق شفعه با بیع سهم یکی از دو شریک بوجود می آید و با معاوضه بوجود نمی آید.

طرز تشخیص بیع از معاوضه:

1-ابتدا باید به قصد مشترک طرفین مراجعه کنیم.

2-اگر با مراجعه به قصد طرفین نتوانستیم قصد واقعی آنها را احراز نماییم باید به عرف مراجعه نماییم که معمولاَ عرف مبادله کالا با پول را بیع می داند و مبادله کالا با کالا را معاوضه می داند.

تفاوت اجاره و بیع:

1-اجاره تملیک منفعت به عوض معلوم است ولی بیع تملیک عین به عوض معلوم است.

2-اجاره عقدی است موقت ولی بیع عقدی است دائم.

ماهیت حقوقی اجاره به شرط تملیک:

اجاره هایی که همراه با شرط تملیک واقع می شود و مقدمه بیع قرار می گیرند به اعتبار نوع و عده آنها دو گونه است.

1-اجاره هایی که همراه با وعده فروش است: (در این فرض مستاجر آزاد است که اجاره بهای پرداختی را به فروشنده به عنوان عوض تملیک نماید و مورد اجاره را تملک نماید.

مثال: خانه ام را به شما اجاره می دهم و اگر تا تاریخ 1/5/ مبلغ 10000000 تومان پرداختی شما مالک آن می باشید.) در این صورت اگر مستاجر بخواهد مال الاجاره را جهت عوض مبیع محاسبه و موضوع اجاره را تملک می کند.

2-اجاره ای که به تملیک منتهی می شود:

مثل اجاره هایی 99 ساله که جدیداَ در ایران واقع می شود. در این فرض دیگر نیاز به انشاء نمی باشد و پس از 99 سال تملیک حاصل می شود.

طرز تشخیص نوع قرارداد: باید به قصد طرفین توجه کنیم. اگر قصد آنها تملیک عین بود (بیع) است اگر قصد آنها تملیک منفعت بود (اجاره است).

تفاوت فرض و بیع:

 در بیع دو تملیک حاصل می شود ولی در قرض یک تملیک.

شرایط تحقیق عقد بیع:

شرایط تحقق عقد بیع:1- شرایط عمومی 2- شرایط اختصاصی

شرایط عمومی: در مدنی 3بررسی گردید ولی به طور خلاصه به  اراده، اهلیت لشاره می کنیم

1-اراده:

تعریف اراده:‌ مجموع قصد و رضا را اداره می گویند.

طبق ماده 339 ق م عقد بیع پس از توافق بایع و مشتری تحقق پیدا می کند.

طبق ماده فوق عقد بیع تابع اراده افراد است ولی این آزادی اراده در بسیاری موارد محدود شده است.

محدودیت ها:1-  محدودیت های قانونی(بیع صرف که قیض شرط است، عقود تشریفاتی و …) 2- محدودیت های قراردادی (وجه التزام و…)

1-محدودیت های قانونی:

اینگونه محدودیتها، از نظر فقهی ، بدین نحو قابل تبیین اند: اگرچه به موجب اطلاقات ادلة صحت بیع ، حکم اوّلی ، آزادی طرفین در انشای عقد بیع است ، مصالح نوعیِ مسلمانان نیز از احکام اولی است و مفروض بلکه قطعی است که محدودیتهای قانونی به نفع عموم وضع گردیده است . در این صورت ، لاجرم در مقام تزاحم ، قطعاً حکم مربوط به مصالح عمومی مقدم است ، حتی احتمال ترجیح آن نیز کافی است

محدودیت های قانونی مثل فروش اسلحه، موادمخدر، کالاهای کوپنی، بیع اموال غیرمنقول، عقود عینی، تشریفاتی و …

2-محدودیت های قراردادی:

مثل وعده متقابل بیع، وعده یک طرفه

1-وعده متقابل بیع: (قولنامه)

در تعهد به بیع (قولنامه) هیچ بیعی واقع نشده است و طرفین می بایست در آینده بیع را انشاء نمایند (قولنامه اموال غیرمنقول).

2-وعده یک طرفه (اخذ بالسوم ):

در وعده یک طرفه فروشنده ایجاب بیع را انجام داده ولی قبول در مقابل آن قرار نگرفته است و به محض الحاق قبول به ایجاب بیع واقع می شود (اخذ بالسوم)

مثال: اگر شخصی به طلا فروشی می رود و انگشتری زیبا می بیند و پس از قیمت گذاری به فروشنده می گوید این انگشتر را به خانه می برم اگر همسرم قبول نمود پول آن را پرداخت خواهم کرد. در این صورت ایجاب واقع شده است ولی قبول مقابل آن وجود ندارد و تا زمان الحاق  قبول بیع تحقق پیدا نمی کند و به محض قبول همسر بیع تحقق پیدا می کند. چنین عملی را در فقه (اخذ بالسوم گویند).

تفاوت ایجاب با اخذ بالسوم (وعده یک طرفه):

ایجاب در صورت عدم تعیین مدت الزام آور نیست و ایجاب نوعی ایقاع است. اما وعده یک طرفه (اخذ بالسوم) ایجاب همراه با توافق است که آن را نوعی پیش قرارداد می نامند. در نتیجه چنانچه بعد از ایجاب یکی از طرفین فوت کند یا مجبور شود ایجاب بلا اثر است اما در وعده یک طرفه بیع در صورتی که یکی از طرفین فوت نماید آثار وعده به قائم مقام آنها ملحق می شود.

آثار وعده یک طرفه (اخذ بالسوم):

تا قبل از الحاق قبول هیچ عقدی واقع نشده و به محض الحاق قبول بیع محقق می شود و لحظه مالکیت خریدار لحظه الحاق قبول به ایجاب است.

وضعیت حقوقی معاملات معارض با وعده یک طرفه (اخذ بالسوم)

مثال: مغازه داری انگشری را به شخصی به عنوان وعده یک طرفه داده که در صورت قبول همسرش آن را بفروشد و شخص انگشتر را به خانه برده و همسرش نیز آن را قبول نموده. هنگام مراجعه به مغازه، مغازه دار می گوید که آن را به دیگری فروخته ام و شما انگشتر را باید بازگردانید، حال از نظر حقوقی معامله دوم (معارض با معامله اول) چه وضعیتی دارد؟

از نظر دکتر کاتوزیان: این معامله قابل ابطال است و خریدار اول می تواند معامله دوم را باطل نماید زیرا در وعده یک طرفه برخلاف ایجاب که تا قبل از الحاق قبول قابل عدول است، وعده یک طرفه قابل عدول نیست.

استناد ایشان عدم امکان سوء استفاده از حق به موجب قانون اساسی میباشد .

عیب این نظریه : (درقانون مدنی ما معامله قابل ابطال نیست ،اگرچه در قانون تجارت وجوددارد .

1-نظر دکتر شهیدی (معامله معارض باوعده یک طرفه غیرنافد است):

ایشان معتقدند، متعهد وعده یک طرفه ایجاب نسبت  به فروش مال معینی نموده و نتیجه چنین قراردادی ایجاد حق عینی برای متعهدله می باشد زیرا حقوق اشخاص به شیء معین را حقوق عینی گویند این حق هر چند حق مالکیت نیست ولی چون حق دینی به نوعی به عین معینی تعلق گرفته و در واقع نافی حق عینی متعهدله می باشد در نتیجه طبق قاعده کلی که حقوق نافی حق عینی باعث عدم نفوذ معامله می شود. معامله دوم غیرنافد است.

عیب این نظریه :حقوق عینی در قانون ما در ماده 29 ق م احصاء شده و این احصاء ازباب حصر است نه از باب تمثیل و حق مذکور(حق آخذ بالسوم ) ازجمله حقوق عینی احصاءشده نیست .

نظر دکتر صفایی: (معامله معارض با وعده یک طرفه  صحیح است ولی متعهد باید خسارت متعهدله را بدهد)

ایشان معتقدند که در وعده یک طرفه  برای متعهدله حق عینی ایجال نمی شود، زیرا حقوق عینی در حقوق ایران (م 29 ق م) احصاء شده هستند و غیر از موارد احصائی حقوق عینی دیگری نداریم. و حق ایجاد شده برای متعهد له حق دینی می باشد و طبق قاعده کلی معاملات معارض با حق دینی صحیح است و فقط در صورت زیان متعهدله باید متعهد زیان او را جبران نماید و نتیجه نهایی اینکه چنین معامله ای صحیح ولی متعهد باید خسارت متعهدله رادر صورت ورود زیان به وی را جبران نماید.

مسئولیت گیرنده مال: (آخذ بالسوم):

یعنی اگر موضوع وعده یک طرفه (ما خوذ بالسوم) نزد عامل (آخذ بالسوم) تلف گردید چه مسئولیتی دارد؟

1-گروهی معتقدند که مسئولیت  آخذ بالسوم (گیرنده مال) امانی است.

2-گروهی معتقدند که مسئولیت آخذ بالسوم (گیرنده مال) ضمانی است.

3-گروهی معتقدند که مسئولیت آخذ بالسوم قراردادی است(کاتوزیان).

یعنی به موجب قرارداد متعهد به استرداد مال است مگر اینکه ثابت کند بر اثر قوه قاهره است.

4-گروهی معقتدند در حقوق ایران اصل بر ضمانی بودن ید است (شهیدی): این شخص ضامن است.مگر اینکه قوه قاهره را ثابت نماید (نتیجه شهیدی و کاتوزیان یکی است ولی استدلال آنها متفاوت است).

5-گروهی (دکتر محقق داماد) بهترین نظریه را دارد که پس از استدلال به شرح ذیل اعلام نتیجه کرده است.

ایشان معتقد است انواع ید به شرح ذیل می باشد:

1-ید مالکانه: (تصرف مالک در مال خود)

2-ید امانی: (تصرفی که شخص مسئول نیست مگر در صورت تعدی و تفریط)

3-ید ضمانی  عدوانی: (تصرف در مال غیربدون مجوز قانونی که شخص در هر صورت مسئول است حتی اگر تلف مستند به فعل او نباشد) ،

4- ید ضمانی غیرعدوانی: (مسئول است مگر اینکه ثابت نماید تلف مستند به قوه قاهره است)

در ید امانی زیان دیده باید تعدی و تفریط متصرف را ثابت نماید ولی در تصوف غیر عدوانی (قراردادی) این تالف است که باید وجود عامل خارجی را ثابت نماید).

معیار تشخیص انواع ید:

1-مالکانه: (تصرف اگر در مال خود باشد، تصرف مالکانه است)

2-ید امانی: (اگر متصرف اذن داشته و تصرف او مجانی باشد) امین

3-ید ضمانی غیرعدوانی: (اگر متصرف اذن داشته باشد ولی اذن او با اجرت باشد) مثل آخذ بالسوم.

4-ید ضمانی عدوانی: (اگرمتصرف نه اذن داشته باشد و نه تصرفش با اجرت باشد) غاصب است وضامن هرگونه تلف است اگر که تلف مستند به فعل او نباشد .

ایشان معتقد است ید آخذ بالسوم به شرح ذیل است:

طبق ماده 631 ق م اصل بر ضمانی بودن ید است مگر اینکه قانون آن را مستقیماَ در حکم امین قرار داده باشد مثل مستاجر و قیم که قانون آنها را در حکم امین قرار داده است.

در حقوق ایران برای اینکه شخصی امین قلمداد شود باید صراحتاَ در قانون آمده باشد، مانند مستاجر و قیم که ماده 631 صراحتاَ آنها را در حکم امین قرار داده است.

نتیجه نهایی:

آخذ بالسوم از مواردی نیست که به عنوان امین تصریح شده باشد، به همین علت ید او ضمانی است اما با توجه به اینکه گیرنده مال با اجازه مال را در اختیار گرفته ید او ضمانی غیرعدوانی است.

(مسئول است مگر اینکه ثابت کند تلف بر اثر عامل خارجی (قوه قاهره) بوده است.)

معامله معارض با قولنامه از نظر حقوقی:

سوال: الف به موجب قولنامه ای ماشین خود را به ب تعهد می کند که آن را در تاریخ 1/10 انتقال دهد ولی قبل از این تاریخ و بعد از قولنامه ماشین را به ج می فروشد.

حال از نظر حقوقی بررسی نمایید، معامله دوم چه وضعیتی دارد، (صحیح، باطل، غیرنافد و …)

قبل ازَ پرداختن به جواب این سوال باید نکاتی را یادآور شویم:

قاعده کلی این است که:

1-هر معامله ای که نافی حق دینی باشد غیرنافد است.

حقوقی عینی عبارتند از: (حق مالکیت، انتفاع، ارتفاق، م 29 ق م)

2-هر معامله که نافی حق دینی باشد صحیح است ولی ممکن است جبران خسارت نماید.

حال جواب سوال: (وضعیت حقوقی معامله معارض با قولنامه)

1-نظر دکتر شهیدی (معامله معارض با قولناه غیرنافد است):

ایشان معتقدند، متعهد در قولنامه تعهد به فروش مال معینی نموده و نتیجه چنین قراردادی ایجاد حق عینی برای متعهدله می باشد زیرا حقوق اشخاص به شیء معین را حقوق عینی گویند این حق هر چند حق مالکیت نیست ولی چون حق دینی به نوعی به عین معینی تعلق گرفته و در واقع نافی حق عینی متعهدله می باشد در نتیجه طبق قاعده کلی که حقوق نافی حق عین باعث عدم نفوذ معامله می شود. معامله دوم غیرنافد است.

2-نظر دکتر صفایی: (معامله معارض با قولنامه صحیح است ولی متعهد باید خسارت متعهدله را بدهد)

ایشان معتقدند که در قولنامه برای متعهدله حق عینی ایجال نمی شود، زیرا حقوق عینی در حقوق ایران (م 29 ق م) احصاء شده هستند و غیر از موارد احصائی حقوق عینی دیگری نداریم. و حق ایجاد شده برای متعهد له حق دینی می باشد و طبق قاعده کلی معاملات معارض با حق دینی صحیح است و فقط در صورت زیان متعهدله باید متعهد زیان او را جبران نماید و نتیجه نهایی اینکه چنین معامله ای صحیح ولی متعهد باید خسارت متعهدله را را جبران نماید.

3-نظر دکتر کاتوزیان:‌ (معامله معارض با قولنامه قابل ابطال از سوی متعهدله می باشد.)

ایشان معتقد است:‌ قولنامه ایجاد حق عینی نمی کند و تنها حق دینی مبنی بر فروش مال معین بر ذمه متعهد مستقر می شود و متعهد با فروش مال به دیگری در واقع ملک خود را فروخته است و حق مالکیت خود را اعمال نموده است. متعهد اگرچه اعمال حق خود را نموده ولی با اعمال حق خود به ضرر متعهدله اقدام کرده است و این نوعی سوء استفاده از حق می باشد و سوء استفاده از حق به موجب اصل 40 قانون اساسی که مقرر می دارد هیچ کس نمی تواند اعمال حق خویش را موجب اضرار دیگران و یا منافع عمومی قرار دهدممنوع است .

در ثانی متعهد ضمن تعهد به فروش مال معین تعهد دیگری نموده مبنی بر اینکه مال موضوع تعهد را تا موعد انجام عقد بیع به دیگری نفروشد.

بدین ترتیب که مالک مال موضوع معامله علاوه بر اینکه تعهد به فروش کرده به طور ضمنی تعهد به نگهداری مال مذکور تا زمان وقوع معامله را نیز کرده است و اکنون که مال را به ثالثی فروخته در واقع من غیر حق معامله ای را انجام داده که باعث اضرار به دیگری شده است.

بنا به دلایل فوق یعنی اصل 40 قانون اساسی این معامله قابل ابطال از سوی زیان دیده است.

نکته قابل ذکر اینکه منظور دکتر کاتوزیان از قابل ابطال مشخص نیست، زیرا عبارت قابل ابطال در حقوق مدنی ما وجود ندارد اگرچه در حقوق تجارت وجود دارد، اگرچه اثر معامله قابل ابطال و غیرنافد یکی است.

سوال:

احمد ضمن قولنامه ای تعهد به فروش قطعه زمینی به حسن در تاریخ معین را نمود، ولی قبل از موعد و پس از قولنامه آن قطعه زمین را به جاسم فروخت، وضعیت معامله فوق را از نظر حقوقی بررسی نمائید.

جواب: (در جواب مسئله فوق نظر هر سه حقوقدان فوق را با ذکر استدلالهای آنها بنویسید.)

1-نظر دکتر شهیدی (غیرقابل نافد است) استدلال هایی ایشان …

2-نظر دکتر صفایی: (معامله دوم صحیح و حسن استحقاق دریافت خسارت از احمد می باشد. استدلالهای ایشان….

3-نظر دکتر کاتوزیان (معامله دوم به علت اضرار به حسن و استناد به اصل 40 ق اساسی قابل ابطال از سوی حسن می باشد). استدلالهای ایشان …

قولنامه همراه با وجه التزام

وجه التزام: (خسارتی که طرفین قبل از ورود خسارت بر میزان آن توافق می کنند)

فایده وجه التزام در قرارداد: (متعهدله را از اثبات اصل خسارت و میزان آن معاف می کند)

انواع وجه التزام: وجه التزام جهت خسارت تاخیر انجام تعهد، وجه التزام جهت عدم انجام تعهد.

حال باید به سوالات زیر پاسخ داد؟

1-آیا وجه التزام التزام مندرج در قرارداد با انجام تعهد قابل جمع است (یعنی متعهدله می تواند هم وجه التزام را بخواهد و هم اصل تعهد را؟

2-آیا متعهد می تواند از انجام تعهد خودداری نماید و فقط وجه التزام را بپردازد؟

3-آیا پس از تخلف متعهد، متعهدله با امکان انجام اصل تعهد باید اصل تعهد را مطالبه نماید یا وجه التزام و یا هر دو را؟

سوال 1 : (آیا وجه التزام مندرج در قرارداد با انجام تعهد قابل جمع است.

در فرض فوق باید بین دو حالت تفکیک قائل شد. اگرچه وجه التزام مربوط به خسارت تاخیر انجام تعهد باشد. (در این صورت متعهدله می تواند هم اصل تعهد را و هم وجه التزام را مطالبه نماید.)

مثال:‌ علی به موجب قراردادی متعهد گردیده که منزلی جهت عرفان بسازد و در صورت عدم ساخت تا مورخ 1/2/ بابت هر روز تاخیر 10000 تومان به عرفان بپردازد.

(در فرض فوق در صورت عدم انجام تعهد از طرف علی عرفان می تواند دادخواست الزام علی به انجام تعهد را به همراه مطالبه وجه التزام از قرار هر روز 10000 تومان مطالبه نماید)

ب: اگر وجه التزام مربوط به خسارت عدم انجام تعهد باشد:

مثال: علی متعهد گردیده که منزلی جهت عرفان تا 1/2/ بسازد و در صورت عدم ساخت 5000000 تومان به عرفان بپردازد: (در فرض فوق عرفان در تاریخ 2/2/ اگر علی منزل وی را نسازد می تواند به دادگاه مراجعه نماید و فقط یکی از موارد ذیل (یا الزام علی به انجام تعهد و یا مطالبه وجه التزام را نماید زیرا اصل جمع نشدن بدل و مبدل (انجام تعهد و خسارت عدم انجام تعهد) مانع از این می شود که عرفان هر دو را مطالبه نماید.

2-آیا متعهد می تواند در صورت درج وجه التزام در قرارداد از انجام تعهد خودداری و وجه التزام را بپردازد؟

در فرض فوق همانطوری که در یک شرط یک طرف مشروط له و طرف دیگر مشروط علیه می باشد و مشروط علیه نمی تواند از شرطی که به نفع مشروط له ایجاد شده استفاده نماید، در تعهد نیز حق ایجاد شده (وجه التزام) جهت متعهدله می باشد و در عالم اعتبار حقی برای متعهد ایجاد نشده که بتواند از آن استفاده نماید. در نتیجه متعهد نمی تواند با پرداخت وجه التزام خود را از قید اصل تعهد برهاند.

اما اگر با بررسی قصد مشترک طرفین و شواهد و قرائن بتوانیم ثابت نماییم که قصد آنها از ابتدا بر این بوده که متعهد در انجام یکی از آن دو مختار است اشکالی به نظر نمی رسد.

مثال:

الف ضمن تعهد به ساخت منزلی برای ب تا تاریخ معینی و وجه التزام معینی در تاریخ مقرر.

الف به استناد وجه التزام مندرج در قرارداد و حاضر به انجام تعهد نمی باشد و قصد دارد وجه التزام را بپردازد. از نظر حقوقی بررسی نمایید.

اولاَ وجه التزام مندرج در قرارداد به نفع متعهدله (ب) می باشد و در عالم اعتبار حقی برای الف ایجاد نشده که بتواند از آن استفاده نماید، این متعهدله است که اختیار دارد که وجه التزام و یا انجام تعهد را (یکی از آن دو) را مطالبه نماید.

 3-آیا پس از تخلف از ناحیه متعهد، متعهدله باید وجه التزام را مطالبه نماید یا انجام تعهد و یا هر دو را؟

وجه التزام از نظر حقوق یک حق است و به محض تخلف متعهد جهت متعهدله ایجاد حق مطالبه وجه التزام می شود ولی ایجاد این حق مانع مطالبه اصل تعهد از ناحیه متعهدله نمی باشد زیرا موارد بسیاری در قانون ما پیدا می شود که برای رسیدن به یک حق دو راه وجود دارد.

همچنانکه در خیار عیب قانونگذار صاحب خیار را در گرفتن ارش و یا فسخ معامله مختار گذاشته است. (البته اگر تعهد وحدت مطلوبی باشد فقط وجه التزام قابل مطالبه است)

در نتیجه: متعهد مختار است که بین انجام تعهد و وجه التزام یکی را مطالبه نماید.

تبصره1 : اگر وجه التزام مربوط به تاخیر تعهد باشد (هر دو را می تواند مطالبه نماید)

تبصره 2 : اگر موضوع تعهد مال کلی باشد: (بعضی معتقدند که فقط اصل تعهد قابل مطالبه است)

تبصره 3 : اگر متعهد وحدت مطلوبی باشد فقط وجه التزام قابل مطالبه است)

خلاصه درس وجه التزام:

وجه التزام تاخیر انجام تعهد: (هم وجه التزام و هم اصل تعهد قابل مطالبه است)

وجه التزام عدم انجام تعهد:

 تعهد وحدت مطلوبی:‌ مثل شام عروسی برای ساعت معین (فقط وجه التزام قابل مطالبه است)،

تعهد تعدد مطلوبی:‌ (متعهدله در الزام به انجام تعهد یا مطالبه وجه التزام مختار است)

تبصره: (متعهد نمی تواند با پرداخت وجه التزام خود را از قید تعهد اصلی برهاند)

اسقاط حق فروش ضمن عقد بیع:

سوال: آیا خریدار می تواند در عقد بیع بر فروشنده شرط نماید که حق فروش مبیع را ندارد، و این شرط از نظر حقوقی چه ماهیتی دارد؟ (باطل، مبطل یا صحیح)

مثال: الف ضمن فروش یک قطعه زمین به ب ضمن عقد بیع شرط می کند که ب حق فروش زمین را ندارد.(وضعیت عقد و شرط را از نظر حقوقی بررسی نمایید)

گروهی معتقدند:‌

چنین شرطی خلاف مقتضای ذات عقد بیع است و شرط خلاف متقتضای ذات عقد هم خود باطل است و هم عقد را باطل می کند زیرا اراده جدی بر انتقال مالکیت نداشته اند.

و در ثانی حق فروش از خصوصیات مالکیت است و این محدودیت (عدم فروش) خلاف مقتضای ذات عقد بیع است.

گروهی معتقدند (کاتوزیان):

اگر اسقاط به طور جزئی باشد: هم شرط صحیح است و هم عقد.

زیرا ماده 959 ق م اسقاط حق به طور کلی را منع نموده است، نه به طور کلی.

منتها باید افزود که تمیز محدود بودن زمان با عرف است برای مثال اگر اسقاط حقی برای مدت صد سال باشد دیگر آن را نباید جزئی پنداشت و این نیز باطل است.

اگر اسقاط حق به طور کلی باشد: شرط باطل است ولی عقد باطل نیست.

و به عقیده ایشان فروش ملکی که ضمن قولنامه حق انتقال آن سلب شده (به طور جزئی) قابل ابطال است.

خلاصه:‌

اسقاط حق فروش: گروهی معتقدند (به علت خلاف مقتضای ذات عقد باطل و عقد را نیز باطل می کند) گروهی دیگر (کاتوزیان) اسقاط حق فروش به طور کلی (باطل است ولی مبطل نیست)، اسقاط حق فروش به طور جزئی (صحیح است).

اسقاط جزئی: (اسقاط حق حق محدود به زمان یا شخص شود )

فروش مالی که حق انتقال آن به طور جزئی ساقط شده (قابل ابطال است).

مسئله:‌

علی ضمن فروش خانه اش به عرفان بر او شرط می کند که حق فروش خانه به حسن را ندارد.

وضعیت حقوقی عقد و شرط را بررسی نماید.

اولاَ این نوعی اسقاط حق فروش است.

ثانیاَ این اسقاط جزئی می باشد:‌ زیرا در صورتی که اسقاط حق محدود به زمان معقول و شخص معینی باشد این اسقاط جزئی است.

ثالثاَ اسقاط حق به طور جزئی با توجه به مفهوم مخالف ماده 959 ق م صحیح است.

نتیجه: ‌شرط و عقد هر دو صحیح و عرفان حق فروش خانه به حسن را ندارد و در صورت فروش خانه به حسن این معامله از سوی علی قابل ابطال است.

مسئله:

علی ضمن فروش خانه اش بهعرفان  با او شرط می کند که حق فروش خانه را ندارد. وضعیت عقد و شرط را از نظر حقوقی تحلیل نمایید.

اولاَ شرط فوق الذکر اسقاط حق است.

ثانیاَ اسقاط فوق به طور کلی است.

ثالثاَ اسقاط حق تمتع به طور کلی با توجه به ماده 959 ممنوع است.

در نتیجه عقد فوق صحیح ولی شرط فوق باطل است.

البته گروهی معتقدند که هم شرط و هم عقد به علت اینکه خلاف مقتضای ذات عقد است باطل است. ولی به نظر می رسد نظر اول صحیح تر است.

 وجود اراده: (از شرایط انعقاد و عقد بیع می باشد).

بیع انسان مست و دیوانه به علت فقدان اراده باطل است.

بیع اکراهی به علت فقدان رضا غیرنافد است.

بیع فضولی: غیرنافد است.

اشتباه: در شخصیت (اگر علت عمده عقد باشد باطل است،‌ اشتباه در موضوع معامله (م 200ق م) باطل است،‌اشتباه در نوع عقد: عقد باطل است. م 194

بیع با دادوستد (معاملات): به استناد ماده 339 صحیح است.

اگر بیع نسبت به بعضی ازمبیع صحیح و نسبت به بعضی باطل بود خریدار به استناد ماده 441 (خیار تبعض صفقه) حق فسخ دارد.

هر گاه چیز معین به عنوان، جنس خاصی فروخته شود و در واقع از آن جنس نباشد بیع باطل است و اگر بعض از آن از غیرجنس باشد بیع نسبت به آن بعض باطل است و نسبت به مابقی مشتری حق فسخ دارد.

مثال: ‌اگر شما به طلافروشی رفتید و طلافروش به شما به جای طلا نقره دارد بیع باطل است.

اگر شما یک جفت گوشواره طلا از طلافروشی خریدید و بعد معلوم گردید که یک لنگه آن نقره است عقد بیع نسبت به لنگه طلا صحیح و نسبت به لنگه دیگر باطل است (م 353) ولی شما به استناد ماده 441 (خیار تبعض صفقه) و م 353 حق فسخ دارید.

خیار تبعض صفقه (اختیار تفکیک کردن معامله)

صفقه در زبان عربی یعنی دست دادن (کف زدن): در زمان قدیم در عربستان به علت اینکه پس از هر معامله مردم کف می زدند و یا متعاملین به هم دیگر دست می دادند به معامله صفقه می گفتند و این خیار به این علت خیار تبعض صفقه (معامله، کف زدن، دست دادن) می گویند.

اهلیت: م 345

اهلیت نیز یکی دیگر از شرایط اساسی صحت عقد بیع است. مبحث اهلیت در مدنی 3 بررسی گردید.

اما ماده 345 ق م مقرر میدارد که هر یک از بایع و مشتری باید،‌ علاوه بر اهلیت قانونی اهلیت برای تصرف در مبیع یا ثمن را نیز داشته باشد.

منظور از اهلیت در صدر ماده 345(اهلیت قانونی) همان بلوغ و عقل و رشد می باشد.

اما منظور از اهلیت در قسمت آخر ماده 345 (اهلیت تصرف) چیست؟

منظور از اهلیت تصرف یا به عبارت مناسب تر اختیار تصرف  این است که خریدار و فروشنده اختیار تصرف در موضوع تعهد خود را داشته باشند؛ بنابراین ، اگر مالی بر اثر قرار دادگاه تأمین ، یا در مقام اجرای حکم ، توقیف شود، مالک حق تصرف در آن را ندارد

 و همچنین پس از صدور حکم توقیف ، ورشکسته نمی تواند اموال خود را بفروشد.

 وکیل نیز باید در حدود نیابتی که موکل به او داده است عمل کند و اختیار انجام معاملة خارج از حدود نمایندگی یا برخلاف مصلحت موکل را ندارد (قانون مدنی ، مادة 667).به طور کلی در حقوق مدنی  سه نوع اهلیت داریم:

1-اهلیت تمتع :(اهلیت دارا شدن حق) که هر انسانی با تولد ارای اهلیت تمتع و با مرگ او اهلیت تمتعش پایان می یابد.

2-اهلیت استیفاء: (اجرای حق) که همان عقد و بلوغ و رشد است که در معاملات به استناد ماده واحده مربوط به اهلیت معامله سن 18 سالگی می باشد.

3-اهلیت تصرف:(اختیار تصرف) که شخص نباید به علت تعهدات خود و یا به حکم قانون از تصرف در مالی منع شده باشد.

(عدم اهلیت خاص نیز از موانع عقد میباشد مثل  منع قیم در معامله با مولی علیه  م 1240 ق م )

اهلیت نابینایان: (م 347)

به استناد ماده 347 ق م در صورتی که شخص کور به طریقی غیر از معاینه (ولو خود بایع) رفع جهل شود اهلیت معامله برای عقد بیع را دارد.

مثال:

اگر شخص کوری با حس لامسه ماشینی بخرد و مورد تایید قرار دهد این معامله باطل است زیرا باید رفع جهالت به طریقی غیر از معاینه باشد.

عدم اهلیت خاص:

معامله قیم با مولی علیه (م 1240) به علت عدم اهلیت خاص ممنوع است و بیع او با مولی علیه باطل است.

موضوع معامله (مهم)

موضوع معامله: (مال یا عملی است که هر یک از متعاملین تعهد تسلیم یا ایفاء آن را می کند) م 214

عقد بیع دارای دو موضوع است: 1- مبیع 2- ثمن

مبیع یکی از موضوع معامله در عقد بیع است، پس لازم است که به طور مفصل مبیع را بررسی نماییم.

مبیع:‌

 1-اوصاف مبیع 2-تعیین مبیع 3-قدرت بر تسیلم مبیع

اوصاف مبیع: (عقد بیع در صورتی صحیح است که مبیع این اوصاف را دارا باشد)

1-عین باشد.

2-هنگام عقد موجود باشد.

3-مالیت داشته باشد.

4-قابل خرید و فروش باشد.

5-معلوم و معین باشد.

6-بایع قدرت بر تسلین آن را داشته باشد.

7-ملک بایع باشد.

1-عین باشد: (م 328)

در مورد عین بودن مبیع در اول جزوه توضیح داده شده است(ص 4 و 3).

منظور از عین بودن این است که قابل دادوستد باشد و منظور این نیست که قابل لمس باشد. به عنوان مثال با اینکه نیروی برق قابل لمس نمی باشد ولی به علت وجود مستقل جهت معامله عین محسوب می شود

عین به سه دسته تقسیم می شود: 1-عین معین 2-کلی در معین 3-کلی

 2- مبیع باید موجود باشد (وصف دوم)

مبیع از سه حالت خارج نمی باشد: 1-یا عین معین است (این ماشین)

2- یا کلی در معین است: (دو دستگاه ماشین از 10 دستگاه موجود)

3-یا کلی است : (2 دستگاه ماشین صفر کیلومتر پیکان)

آیا اگر هنگام عقد مبیع موجود نباشد عقد باطل است؟

باید به این نکته توجه کنیم که اگر مبیع کلی در معین و یا عین معین باشد به استناد ماده 361 هنگام عقد باید موجود باشد و در غیر این صورت عقد باطل است.

ماده 361: اگر در بیع عین معین معلوم شود که مبیع وجود نداشته بیع باطل است.

برای مثال: علی 10 تن گندم از 100 تن موجود در انبار خود را به حسن می فروشد، پس از عقد معلوم می شود که قبل از عقد گندم ها به طور کامل سوخته است. وضعیت عقد را تحلیل نمایید:

به علت عدم موجود بودن موضوع عقد (بیع) هنگام عقد به استناد ماده 361 عقد باطل است.

نکته:‌ در بیع کلی در معین لازم نیست که کل انبار موجود باشد. کافی است به اندازه ای که مورد بیع قرار گرفته است موجود باشد.

مثلاَ در مثال فوق اگر 90 تن گندم ها سوخته بود عقد صحیح بود زیرا که به اندازه مبیع در هنگام عقد موجود بوده است.

 کلی فی الذمه:

اگر مبیع کلی فی الذمه باشد لازم نیست که هنگام عقد موجود باشد. زیرا به استناد ماده 351 اگر مبیع کلی فی الذمه باشد کافی است که مقدار و جنس و وصف آن ذکر شود.

مثال: علی 10 دستگاه یخچال امرسان ایرانی به صورت کلی به عرفان می فروشد. بعد از عقد و هنگام تسلیم مبیع علی ادعا می کند که اینجانب به هنگام عقد دارای هیچ گونه یخچالی نبوده ام و به علت  عدم موجودیت مبیع به هنگام عقد  بیع باطل است، شما به جای قاضی حکم نمایید.

اولاَ مبیع کلی فی الذمه است و در صورتی که مقدار و جنس و وصف آن ذکر شده باشد لازم نیست که هنگام عقد موجود باشد و دادگاه باید علی را ملزم نماید که 10 دستگاه یخچال مطابق اوصاف مذکور در عقد را به عرفان تسلیم نماید. زیرا قاعده شرط وجود (م361) مختص بیع عین معین وکلی در معین میباشد .

تلف بخشی از مبیع قبل از عقد  :

اگر بخشی از مبیع قبل از عقد تلف شده باشد عقد به علت موجود نبودن نسبت به بخش تلف شده باطل ونسبت به بقیه صحیح ولی مشتری خیار تبعض صقه دارد.

( م 372و441 ق م )

3-مبیع مالیت داشته باشد.(348)

منظور از مالیت این است که از نظر عرف آن جنس قابل خرید و فروش باشد.

و در مورد معیار مالیت بعضی معیار نسبی (شخص) را ملاک قرار داده اند.

یعنی نسبت به متعاملین ارزش داشته باشد.

مثال:

اگر شخصی مال مسروقه را بفروشد به علت اینکه مال مسروقه مستحقق للغیر است و مالیت ندارد بیع باطل است.

4-مبیع باید قابل خرید و فروش باشد (م 348)

قابل خرید و فروش نبودن به دو صورت است : 1-گاهی به حکم قانون 2-گاهی به اراده اشخاص (مالک).

به حکم قانون:

مثلاَ بیع اموال عمومی و بیع اموالی که از نظر دولت برای حفظ نظم عمومی ممنوع است اموال عمومی مثل پلها، راهها و اموالی که به عموم تعلق دارد و اموالی که برای حفظ نظم عمومی ممنوع می شوند مثل اسلحه، موادمخدر و …

به اراده مالک:

مثل موردی که مالک به علت شرط عدم انتقال از انتقال ممنوع شده است و یا مال مرهون (عین مرهونه)

5-مقدور التسلیم (م348) : (مهم)

ماده 348 مقرر می دارد: بیع چیزی که …..  بایع قدرت بر تسلیم آن ندارد باطل است.

مبنای بطلان در این ماده نسبت به چیزی که بایع قدرت بر تسلیم ندارد باطل است چیست؟

1-گروهی معتقدند: (این شرط از توابع مالیت داشتن جمیع است و چیزی که قابل تسلیم نباشد مال نیست.)

2-(گروهی بطلان بیع را ناشی از ماهیت حقوقی معاوضه دانسته اند.)

3-(برخی نیز نهی از معامله غررنی را مبنای بطلان می دانند)

سوال:

اگر طرفین در هنگام عقد اعتقاد به عدم امکان تسلیم داشته باشند و اتفاقاَ بعداَ تسلیم حاصل شود، عقد صحیح است یا باطل؟

مثال: ماشین علی به سرقت می رود،‌ بعد از سرقت علی با جاسم طی مبایعه نامه ای ماشینش را به او می فروشد در حالیکه هر دو معتقدند که ماشین پیدا نمی شود ولی از قضا ماشین توسط نیروی انتظامی در زاهدان کشف می شود. به نظر شما وضعیت عقد را بررسی نمایید و ماشین متعلق به چه کسی است.

اولاَ به علت عدم اعتقاد علی و جاسم به کشف ماشین در حین عقد می توانیم استنباط کنیم که آنها قصد واقعی بر انجام معامله را نداشته اند و در نتیجه معامله ای که فاقد قصد باشد باطل است(م 190) و ماشین مکشوفه متعلق به علی است.

نکته: در تعهدات موجل قدرت بر تسلیم در حین اجرای عقد شرط است، نه هنگام عقد.

مثال:‌

علی ماشین خود را که  تا تاریخ1/10/ در اجاره شرکت پالایش نفت آبادان می باشد در تاریخ 1/9/ به دیگری می فروشد و در عقد ذکر می نمایند که تاریخ تسلیم 2/10/ می باشدعقد مذکور را  از لحاظ صحت یا عدم صحت بررسی نمایید .

 عقد مذکور به علت اینکه قدرت بر تسلیم در تاریخ اجرای تعهد شرط است نه در تاریخ عقد . علی رغم عدم قدرت تسلیم در تاریخ عقد صحیح می باشد.(م 370)

اثر ناتوانی موقت:‌ (م 376 و 377)

اگر شخص به طور موقت نتواند مبیع را تسلیم مشتری نماید (بیع صحیح است)

مثال:‌ عبدالرحمن منزل خود را به عبدالله فروخته و قبل از تسلیم در شهر جنگ شد و مردم از آ“ شهر فرار نمودند، وضعیت عقد را بررسی نمایید.

عقد مذکور صحیح است زیرا به استناد ماده 376 که در صورت عدم تسلیم توسط فروشنده حق فسخ برای مشتری بوجود نمی آید،‌بلکه باید حاکم او را اجبار به تسلیم نماید، و ماده 370 که حق حبس را در صورت عدم تسلیم برای مشتری پذیرفته به طور ضمنی صحت این بیع را مورد تایید قرار داده است.

در ناتوانی موقت باید بین موارد خاص تفکیک قائل شد :

 1- وحدت قید و مقید (وحدت مطلوب)

 2-تفرق قید و مقید (تعدد مطلوب)

1-وحدت قید و مقید:

مثال:‌ علی برای جشن عروسی خود دسته گلی تزئینی از گلفروشی خریداری نموده و قرار شده که که گل فروشی آن را در تایخ معین به او تحویل دهد ولی به علت اتفاقی که برای ماشین مغازه دار گلفروشی افتاده است قادر به تسلیم مبیع (دسته گل) به علی نمی باشد ولی حاضر است که فردای آن روز گل ها را تحویل دهد. عقد فوق را از نظر حقوقی تحلیل نمایید.

اولاَ در عقد فوق بایع قدرت بر تسلیم مبیع ندارد.

ثانیاَ ناتوانی بایع موقت می باشد.

ثالثاَ اگر چه ناتوانی فروشنده موقت است ولی به علت وحدت قید و مقید (وحدت مطلوب) دیگر انجام تعهد از طرف فروشنده مطلوبیتی ندارد و در نتیجه عقد بیع به علت عدم قدرت تسلیم باطل است.

2-تفرق قید و مقید (تعدد مطلوب):

در جایی که بین قید و مقید تعدد وجود دارد مثلاَ تحویل ماشین در تاریخ 17/2/ می باشد و اگر فروشنده نتواند در تاریخ 17/2/ ماشین را تحویل دهد به علت اینکه مطلوب تعهد بدست آوردن ماشین می باشد و قید تاریخ قسمتی از مطلوب می باشد عقد فوق صحیح است و حاکم باید ابتدا فروشنده را الزام و در صورت عدم امکان الزام حق فسخ برای مشتری برقرار کند.

در ناتوانی موقت باید بین موارد زیر نیز تفکیل قائل شد :

 1-مشتری عالم به ناتوانی بایع است.

 2-مشتری جاهل به ناتوانی بایع است.

الف: در صورتی که مشتری عالم به ناتوانی بایع باشد:‌

در صورتی که خریدار به ناتوانی بایع آگاه باشد، موجب تحقق خیار فسخ به نفع وی نخواهد بود؛ چون فرض این است که او تأخیر در تسلیم را پذیرفته است ،

ب: در صورتی که مشتری جاهل بر ناتوانی موقت است:‌

مانند این است که تسلیم مبیع در موعد معین به طور ضمنی شرط شده باشد. در فقه ، این خیار «تعذّر تسلیم » نام دارد.

اثر ناتوانی عارضی:

 (ناتوانی ای که بعد از عقد حاصل می شود و سبب آن قوة قاهره باشد،)

اثر ناتوانی عارضی پس از عقدوسبب آن قوه قاهره باشد .:

 1-اگر مبیع عین معین است (عقد منفسخ می شود) م 387

2- اگر مبیع کلی است (عقد باطل است) م(348 )به علت عدم قدرت بر تسلیم مبیع

مثال:‌

علی ماشینش را به عقد بیع به عرفان فروخته و قرار شد که در هفته بعد ماشین را به عرفان تسلیم نماید از قضا ماشین بر اثر سیل جاری در شهر از بین رفت. وضعیت عقد مذکور را از نظر حقوقی تحلیل نمایید.

اولاَ عقد بیع فوق صحیح است.

ثانیاَ مبیع عین معین می باشد.

ثالثاَ تلف بر اثر حوادث قهری بوده (بر اثر فعل بایع یا مشتری و یا ثالثی نبوده است)

با توجه به شرایط فوق به استناد ماده 387 قانون مدنی تلف مبیع قبل از قبض در صورتی که بر اثر حوادث قهری باشد باعث انفساخ عقد می باشد و علی باید ثمن دریافتی را به عرفان استرداد نماید.

مثالی دیگر:

علی 10 تن گندم کرمانشان به عرفان فروخته (کلی) و در حالیکه هنوز فصل درو نرسیده و علی متعهد گردیده که در تاریخ 1/5/ هنگام برداشت گندم،‌گندم ها را تحویل عرفان دهد، ولی براثر خشکسالی هیچ گندمی در کرمانشاه نرویید و علی نتوانست ایفای تعهد نماید وضعیت عقد مذکور را از نظر حقوقی بررسی نمایید.

اولاَ عقد مذکور بیع می باشد.

ثانیاَ مبیع کلی است (مهم)

ثالثاَ به علت ذکر اوصاف مبیع (مقدار و جنس و وصف) اشکالی از این نظر در عقد نمی باشد.

اما به استناد ماده 348 که بیع چیزی را که شخص قدرت تسلیم بر آن را ندارد باطل دانسته این عقد باطل است.(ناتوانی عارضی )

سوال مهم:

چرا در دو مثال فوق با همسان بودن شرایط در اولی عقد صحیح و پس از ناتوانی عارضی عقد منفسخ می شود ولی عقد دومی باطل است

(چرا تلف مبیع عین معین پس از عقد و قبل از قبض باعث انفساخ عقد است ولی تلف مبیع کلی باعث بطلان عقد است)

به این قسمت توجه ویژه شود:

همانطور که در اوصاف عقد بیع (تملیکی بودن) مطالعه نمودیم:

1-اگر مبیع عین معین باشد (به محض ایجاب و قبول مالکیت مشتری تحقق می یابد)

2-اگر مبیع کلی در معین باشد (با تعیین مصداق مالکیت تحقق می یابد)

3-اگر مبیع عین کلی باید (با تسلیم و بعضی معتقدند با تعیین مصداق مالکیت تحقق می یابد)

جواب مسئله اینجاست که:

چون در مسئله اول مبیع عین معین بوده و به محض ایجاب و قبول مالکیت تحقق پیدا کرده پس مشتری مالک مال است و مسئولیت بایع به استرداد ثمن از باب ضمان معاوضی (م 387) است که باعث انفساخ بیع است.

اما در مسئله دوم به علت اینکه مبیع کلی با تسلیم مالکیت تحقق پیدا می کند (نظر کاتوزیان با تعیین مصداق )، در نتیجه هیچ مالکیتی تحقق پیدا نکرده است. و هم اکنون نیز علی نمی تواند آن را تسلیم نماید در نتیجه معلوم می شود که علی قدرت تسلیم بر مال (مبیع) را نداشته و اگر کسی قدرت بر تسلیم مالی را نداشته باشد و آن مال را معامله نماید عقد مذکور به استناد ماده 348 باطل است.

مسئله: (ناتوانی فروشنده در تسلیم قسمتی از مبیع)

علی به موجب عقد بیع 10 تن گندم کرمانشاه و 20 تن عدس شادگان  به عرفان فروخته و قرار شد که در 1/3/ مبیع را تسلیم نماید و اتفاقاَ به علت شوری زمین های شادگان عدس در آنجا سبز نشد ولی گندم کرمانشاه را تحویل داد. عقد مذکور را ازنظر حقوقی  بررسی نمایید.

اولاَ بیع مذکور کلی است.

ثانیاَ بیع گندم صحیح و بیع عدس به علت عدم قدرت بر تسلیم باطل است.

ولی عرفان به استناد خیار تبعض صفقه حق فسخ معامله را به طور کلی و یا قبول بیع گندم و بطلان عقد عدس را دارد. (م 441و348)

 (تسلیم طریقت دارد ، نه موضوعیت )

منظور از اینکه تسلیم طریقت دارد این است که به هر روشی که مبیع به مشتری تسلیم شود حتی توسط غیر بایع در این صورت تسلیم انجام گرفته است و تسلیم مبیع به وسیله بایع یکی از طریقه های تسلیم است . به همین علت است که می گویم که اگر مشتری بتواند آن را تسلیم نماید ، صحیح است .

 مکان تسلیم: ( م.375)

ماده 375 مکان تسلیم را چنین مقرر نموده است :

1.      طبق اراداه طرفین (اراده)

2.      اگر اراده طرفین مشخص نبود (طبق عرف)

3.      اگر عرف متزلزل بود . تسلیم در محل وقوع عقد (محل قبول ) انجام می گیرد

 مخارج تسلیم : (م.381 و 382)

مخارج تسلیم مبیع به عهده بایع است و مخارج تسلیم ثمن به عهده مشتری است .

ولی طرفین می توانند بر خلاف آن تراضی نمایند و همچنین اگر عرف اقتضاء نماید متفاوت است .

به طور کلی :

1.      طبق قرارداد (اراده طرفین)

2.      اگر در قرارداد ذکر نشده بود طبق عرف

3.   اگر در قرارداد ذکر نشده بود و عرف نیز متزلزل بود مخارج تسلیم مبیع به عهده فروشنده و مخارج تسلیم ثمن به عهده مشتری است .

 اثر حقوقی تسلیم :

هرگاه تسلیم انجام پذیرد (مسئولیت تلف به طرف قرارداد منتقل می شود  مگر درزمان خیار مختص مشتری باشد )

یعنی باعث انتقال صفان معاوضی می شود که در بحث آثار بیع مطالعه خواهد شد .

 عدم پرداخت ثمن : (اگر مشتری ثمن را پرداخت نکرد چه حقی برای بایع است؟

عدم پرداخت ثمن جز در مورد خیار تفلیس (بیچاره شدن) و تاخیر ثمن بایع حق فسخ بیع را ندارد ولی حق حبس همیشه برای او محفوظ است .

 6ـ معین بودن : (از اوصاف دیگر مبیع بودن است )

پس معین بودن مبیع یکی دیگر از شرایط مبیع است و اگر مبیع معین نباشد عقد باطل است . اما سوال اینجاست که مبیع را چگونه باید معین کنیم :

 مبیع از سه حال خارج نمی باشد:

1ـ یا عین معین است (که ممکن است مفروز (دارای یک مالک )یا مشاع (بیش از یک مالک ) باشد .

2 ـ یا کلی در معین است :  (10 عددلامپ از 100 لامپ   داخل مغازه )

    3 ـ یا کلی است   (10 تن عدس)                                                                              

 اولاً به استناد ماده 216 قانون مدنی مورد معامله باید مبهم نباشد مگر در موارد خاص که علم اجمالی  کافی است :

ً موضوع معامله با موضوع تعهد متفاوت است .

در عقد عهدی موضوع معامله تعهد است (عمل یا عدم انجام عمل ) و موضوع تعهد مبیع است .

مثال : علی به موجب قولنامه ای تعهد می کند که ماشین خود را به عرفان بفروشد.

اولاً عقد فوق عهدی است (زیرا اثر مستقیم عقد، حق دینی است برای عرفان ) و موضوع تعهد فروش ماشین توسط علی به عرفان است . (تعهد علی)

اما موضوع تعهد علی (مبیع ) می باشد . یعنی موضوع تعهد ماشین می باشد

قبل از ورود به بحث تعیین مبیع توجه به نکات ذیل ضروری است :

موضوع معامله (مبیع) اگر عین معین باشد (عقد تملیکی است ) و تلف قبل از عقد مبیع عقد را به علت عدم وجود (مبیع باید موجود باشد ) عقد را باطل می کند و تلف قبل از قبض و بعد از عقد به علت اینکه در بیع عین معین به محض تحقق عقد تملیک حاصل می شود بیع را باطل نمی کند بلکه به علت ضمان معاوضی (م 387) بیع منفسخ می شود .

اگر موضوع معامله کلی در معین باشد .

تلف مبیع قبل از عقد ، بیع را باطل می کند (به علت عدم وجود) و تلف مبیع بعد از عقد و قبل از قبض درصورتی که تعیین مصداق شده باشد  بیع را منفسخ می کند (م387) : ودر صورت عدم تعیین مصداق به علت عدم قدرت بر تسلیم (م348)بیع باطل است .

(البته گروهی عقد بیع را صحیح می دانند بلکه به استناد خیار تعذر تسلیم بیع را قابل فسخ از سوی مشتری می دانند .)

 اگر موضوع معامله کلی باشد : (مهم)

تلف مبیع قبل از عقد و بعد از عقد و قبل از تسلیم در هر دو صورت عقد صحیح است وفروشنده باید نمونه ای دیگر ازمبیع موصوف را جهت ایفای تعهد تسلیم نماید ولی اگروضعیت طوری باشد که امکان اجرای تعهد امکان پذیر نباشد به علت عدم قدرت بر تسلیم (م348) عقد باطل است   .

درمورد تلف مبیع کلی بعد از تعیین مصداق بین دکتر شهیدی و کاتوزیان اختلاف میباشد :

دکتر شهیدی:تلف مبیع کلی تاقبل از تسلیم باعث انفساخ بیع (387) نمیشود .

دکتر کاتوزیان :تلف مبیع بعد از تعیین مصداق وقبل از قبض باعث انفساخ عقد بیع میشود .

منشا این اختلاف نظر به اعتقاد آنها به زمان تملیک برمیگردد.زیرا دکتر شهیدی معتقد بود که تملیک مبیع کلی با تسلیم ودکتر کاتوزیان معتقد است باتعیین مصداق صورت میگیرد .

 در صورتی که مبیع کلی باشد: (5 دستگاه ماشین صفر کیلومتر پیکان ) خریدار طلبکار است و هرگاه فردی که در اختیار فروشنده است تلف شود او می تواند فرد دیگری تهیه و تسلیم کند . (در موردی که تمام افراد کلی از بین نرود چون پیش از تعیین مبیع تملیک انجام نمی شود عقد بیع از ابتدا باطل خواهد شد و هیچگاه موردی برای انفساخ پیش نمی آید .

مثال :

نمایندگی ایران خودرو به موجب قراردادی با پالایشگاه 10 دستگاه ماشین پژو 206 فروخته (این معامله کلی است ) حال به سوالات زیر پاسخ دهید :

1ـ اگر معلوم شود قبل از عقد شرکت ایران خودرو طعمه حریق شده است وضعیت عقد را از نظر حقوقی تحلیل کنید ؟

2ـ اگر معلوم شود بعد از عقد و قبل از تسلیم ایران خودرو سوخته وضعیت عقد را بررسی کنید ؟

3-اگر ماشین ها پس از تعیین مصداق ودر حالیکه در تنگ فنی خرم آباد پس ازارسال جهت پالایشگاه براثر عوامل خارجی تلف شوند وضعیت عقد چگونه است .   

الف : ایران خودرو قبل از عقد سوخته است :

در این صورت به علت اینکه معلوم می شود ایران خودرو قدرت بر تسلیم موضوع معامله را نداشته و برای پالایشگاه هم حق عینی بر هیچ ماشینی ایجاد نشده عقد باطل است .

ب : ایران خودرو بعد از عقد و قبل ازتعیین مصداق و تسلیم سوخته :

در این صورت نیز به استناد ماده 348 چون بایع قدرت بر تسلیم مبیع را نداشته عقد باطل است . (همه این آثار از آثار تملیک است ، زیرا در عقد کلی تملیک با تسلیم حاصل می شود )

ج- در این مورد بین استاد شهیدی واستاد کاتوزیان اختلاف است .

اگر نظر دکتر کاتوزیان رابپذیریم :بیع منفسخ وایران خودرو باید ثمن دریافتی را مسترد نماید .وپالیشگاه نمیتواند ایران خودرو را ملزم به تسلیم ماشین های دیگری نماید زیرا تملیک حاصلشده بوده وقاعده ضمان معاوضی (م387 )اجرا میشود .

اگر نظر دکتر شهیدی رابپذیریم :عقد مذکور صحیح وایران خودرو باید ماشینهای مورد تعهد دیگری با اوصاف ذکرشده در قرارداد را تحویل دهد واگر امکان آن وجود نداشت بیع باطل است (به علت عدم قدرت بر تسلیم ) نه منفسخ

حال به چگونگی تعیین مبیع می پردازیم:

. 1ـ مبیع عین معین است:

اگر مبیع عین معین باشد باید در خارج معین شود و لازم نیست که خریدار آن را ببیند ولی اوصاف آن باید در نظر طرفین (معلوم)باشد و باید در حین عقد موجود باشد وگرنه عقد باطل است )

.2 ـ مبیع کلی در معین است :  (باید حداقل به مقداری که مورد بیع قرار                                           گرفته در زمان عقد موجود باشد  ومقدار وجنس ووصف آن نیز در نظر طرفین معلوم باشد والی عقد باطل است.)

 3- مبیع کلی است: (باید مقدار و وصف و جنس آن (ذکر) شود و نیاز به وجود مبیع در حین عقد نمی باشد . )                                                                      

مثال :

علی ماشین خود را به عرفان فروخته ولی معلوم می شود قبل از عقد ماشین آتش گرفته بود . عقد را بررسی نمایید .

جواب : عقد مزبور به علت اینکه مبیع عین معین است و معلوم می شود که در حین عقد مبیع موجود نبوده و عدم وجود مبیع عین معین به هنگام عقد این معامله باطل است .

مثال :

علی 10 دستگاه یخچال از 100 یخچال موجود در انبار خود را به عرفان فروخته ولی معلوم گردید که قبل از عقد کلیه یخچال ها سوخته است ، عقد مزبور را بررسی نمایید.

عقد مزبور به علت اینکه مبیع کلی در معین است و در صورتی که مبیع کلی در معین باشد به اندازه مقداری که مورد بیع قرار گرفته است بایدموجود باشد و به علت آتش گرفتن انبار  و از بین رفتن کلیه یخچالها عقد مزبور باطل است زیرا به هنگام عقد هیچ یخچالی موجود نبوده است ولی اگر بر اثر آتش سوزی 90 عدد از یخچال ها نیز سوخته بود عقد صحیح بود زیرا هنگام عقد به اندازه مبیع موجود بوده  .

اما در اوصاف مبیع ما توضیح دادیم که باید معلوم و معین باشد .

معلوم بودن را از ماده 216 ق م و معین بودن را از ماده 190 استنتاج کنیم .

 علی رغم اینکه ماده 342 مقرر نموده مقدار وجنس ووصف مبیع باید معلوم باشد ولی ماده 343 اجازه داده است که طرفین به جای تعیین مساحت یا تعیین مقدار آن را به صورت شرط ضمن عقد پیش بینی نمایند . (در واقع طرفین می توانند بدون اینکه مقدار مبیع را به عنوان موضوع معامله مورد بیع قرار دهند آن را به صورت شرط ضمن عقد در بیاورند وعقد نیز واقع میشود  .

سوالی که پیش می آید این است که اگر مبیع طبق ماده 342 به شرط مقدار معین فروخته شود وکمتر یا بیشتر از آن مقدار درآید تکلیف عقد جه میشود ؟

ماده 355 ق م در این مورد مقرر می دارد: اگر ملکی (به شرط) مساحت معین فروخته شود و بعد معلوم شود که کمتر از آن مقدار است ، مشتری حق فسخ معامله را دارد و در صورتی که بیشتر از آن مقدار در آید بایع حق فسخ دارد مگر اینکه در هر دو صورت طرفین به محاسبه زیاده یا نقیصه تراضی نمایند .

اولاً این ماده مختص فروض زیر است :

1ـ مبیع به خاطر اوصاف آن (محل مناسب ، خوش آب و هوا و ... ) مورد مبیع قرار گرفته و شرط مساحت جنبه فرعی دارد .

2 ـ شرط مقدار به عنوان وصف معامله (شرط صفت ) می باشد .

3 ـ این ماده مختص موردی است که ثمن در برابر کل قرار می گیرد یعنی مبیع به خاطر اوصافی غیر از مقدار مورد بیع قرار گرفته است و شرط مقدار وصف آن کل است و مقدار مبیع به عنوان وصف مورد شرط قرار گرفته (خلاصه اینکه مبیع موضوع معامله نیست )

مثال : علی به کردستان مسافرت کرده بود و هنگام بازدید از شهرستان سنندج قطعه زمینی زیبا که مشرف بر مناظر طبیعی آنجا بود نظرش را جلب نمود و پس از صحبت با مالک ولی ایشان گفتند که 50,000,000 تومان آن را می فروشم و علی نیز قبول نمود . ولی به شرط اینکه مساحت زمین 1000 متر باشد . مبایعه نامه را نوشتند و هنگام تسلیم و مراحل انتقال ثبت معلوم شد که زمین 900 متر    می باشد علی به دادگاه مراجعه و ادعای استرداد 5,000,000   تومان از ثمن پرداختی خود را نمود :

از نظر حقوقی معامله را تحلیل نمایید :

اولاً: در فرض فوق مبیع به علت وصف آن (مشرف بر مناظر زیبا) مورد بیع قرار گرفته

ثانیاً : مقدار به عنوان شرط ضمن عقدآمده نه به عنوان موضوع معامله (شرط صفت است)

ثالثاً: به استناد ماده 355 هرگاه مقدار به عنوان شرط آمده ، ضمانت اجرای تخلف در شرط صفت فقط حق فسخ است و نمی توان تقاضای استرداد قسمتی از ثمن را نمود زیرا اجزای ثمن در برابر اجزای مبیع قرار نگرفته است .

در مثال گذشته مقدار مبیع برای خریدار اهمیت اصلی را ندارد و مبیع به خاطر سایر اوصاف مورد بیع قرار گرفته و مقدار به عنوان شرط ضمن عقد در آمده و شرط صفت می باشد زیرا شرط صفت شرط راجع به کیفیت است یا کمیت و این شرط راجع به کمیت است و ضمانت اجرای شرط صفت نیز جز حق فسخ نیست و حق فسخ در صورت زیاد بودن نیز برای فروشنده نیز ایجاد می شود ، زیرا ایشان نیز مشروط له است . و مبنای حق فسخ هر دو خیار تخلف از شرط (صفت) می باشد .

اما ماده 384 : ( مقدار تعیین کننده خود مبیع است ، یعنی جزو موضوع معامله است):

ماده 384 مقرر می دارد : هرگاه در حال معامله مبیع از حیث مقدار معین بوده ودر وقت تسلیم کمتر از آن مقدار در آید مشتری حق فسخ بیع را  دارد یا قیمت موجود را با تادیه حصه ای از ثمن به نسبت موجود قبول نماید و اگر مبیع زیاده از مقدار معین باشد زیاد و مال بایع است .

اولاً: ماد ه فوق مختص موردی است که مقدار جزء موضوع معامله باشد. (نه به عنوان شرط ضمن عقد مثل ماده 355)

ثانیا:ً بر خلاف ماده 355  که مشتری به علت خیار تخلف از شرط فقط حق فسخ دارد . در این ماده مشتری هم حق فسخ و هم حق قبول حصه موجود را با تادیه حصه ای از ثمن را دارد . به علت خیار تبعض صفقه زیرا قسمتی از بیع باطل است به علت عدم وجود هنگام عقد .

ثالثاً: در ماده فوق بایع هیچ حقی ندارد به جز آنکه در صورت زیادی مبیع ، زیاده مال بایع است (به علت اینکه زیاده مورد بیع قرارنگرفته است یعنی کسی که زمین 800 متری را می فروشد و در حین تسلیم 900 متر می باشد ایجاب و قبول فقط نسبت به 800 متر گفته شده و نسبت به 100 متر اضافی هیچ ایجاب و قبولی واقع نشده و بیع نسبت به آن باطل است .

رابعاً :در ماده فوق فرضی است که اجزاء ثمن در برابر اجزاء مبیع قرار گرفته یعنی مبیع به عنوان کل تجزیه نا پذیر مورد بیع قرار نگرفته (م 385) و یا ثمن در برابر کل قرار نگرفته (م 355)

مسئله :

علی طی قراردادی زمین خود را که به ابعاد 20×30 بود به عرفان به مبلغ هر متر مربع 1000 تومان می فروشد و هنگام تسلیم مبیع مشخص می شود که زمین 500 متر می باشد .

1 ـ وضعیت حقوقی عقد را کاملاً تحلیل (از نظر صحت و یا بطلان و یا عدم نفوذ ) و حقوق عرفان را بر شمارید .

2 ـ اگر زمین به جای 600 متر 700 متر می بود حقوق علی و عرفان را بررسی نمایید .

1 ـ اولاً :عقد فوق عقد بیع می باشد و مبیع نیز عین معین

ثانیاً :مبیع عین معین باید در حین عقد موجود باشد.

ثالثاً: مبیع مذکور 500 متر آن موجود و 100 متر آن غیر موجود بوده که عقد نسبت 500 متر صحیح و نسبت به 100 متر به علت موجود نبودن باطل است .

رابعاً: مقدار جزء موضوع معامله بوده و به عنوان شرط نمی باشد که شامل ماده 355 شود .

خامساً: چون اجزای ثمن در برابر اجزای مبیع قرار گرفته (از قرار هر متر 1000 تومان ) شامل ماده 384 می شود که عرفان دو حق دارد )مبنای حق عرفان خیار تبعض صفقه میباشدم 441 )

1ـ اینکه معامله را فسخ کند .

2 ـ اینکه معامله 500 متر زمین را بپذیرد و مقدار 100000 تومان از علی دریافت نماید به علت اینکه بابت هر متر زمین 1000 تومان پرداخته (اجزای ثمن در برابر اجزای مبیع)

 2 ـ اگر زمین به جای 600 متر 700 متر باشد :

100 متر اضافی متعلق به بایع می باشد و عقد بیعی نسبت به آن واقع نشده زیرا ایجاب و قبول فقط نسبت به 600 متر بوده نه 700 متر ، در نتیجه 100 مترا ضافه متعلق به علی است .

 اگر مقدار مبیع به عنوان شرط ضمن عقد آمده بود : یعنی مبیع به علت اوصافی غیر از مقدار در قرارداد ذکر شده بود . (م355)

خلاصه:

اگر مقدار مبیع جزء خود موضوع معامله بود . (م 384)

ماده 385 :

گاهی اوقات مبیع فروخته شده بدون ضرر قابل تجزیه و تقسیمنیست ، مثلاً فرشی را در نظر بگیرید که به شرط 12 متر فروخته و اگر فرش مذکور 15 متر درآید آیا می توان 3 متر آن را برید و به بایع  داد ؟ یقیناً تجزیه فرش مذکور باعث تضرر مالک می شود .

البته تجزیه ناپذیری گاهی ذاتی است مثل فرش ، خانه و گاهی ارادی است مثل اینکه شخص دارای قطعه زمینی در شهرک صنعتی است که در آنجا فقط زمین های با متراژ بالا خرید و فروش می شوند و اراضی متراژ پایین قابلیت فروش ویااجرا برای هیچ طرحی را ندارند .در این مورد تجزیه ناپذیری ارادی است .

در فروض فوق ماده 385 حاکم می باشد :

مثال : علی فرش 12 متری از مغازه خریده و هنگام آوردن خانه متوجه می شود فرش مذکور 9 متر می باشد

1ـ علی چه حقی نسبت به معامله مذکور دارد ؟ آیا می تواند پول 3 متر از فرش را دریافت نماید ؟ یا باید معامله را فسخ نماید ؟ اگر حق فسخ دارد مبنای حق فسخ او چیست ؟

2 ـ اگر به جای 12 متر فرش مذکور 15 متر باشد فروشنده چه حقی دارد و مبنای حق مذکور   چیست ؟

جواب 1 : اولاً فرش از اموال غیر قابل تجزیه است و تجزیه آن باعث تضرر مالک می شود .

ثانیاً: علی فقط حق فسخ معامله را د ارد زیرا مبیع به عنوان کل تجزیه ناپذیر مورد بیع قرار گرفته و ثمن در برابر فرش 12 متری قرار گرفته (کل) نه هر مقداری از پول علی در برابر مقداری از فرش قرار گرفته

ثالثاً :مبنای حق فسخ علی خیار تخلف از شرط است .

جواب 2: اگر به جای 12 متر فرش مذکور 15 متر در آید فروشنده نیز حق فسخ معامله را دارد زیرا در ماده فوق شرط به نفع دو طرف مفروض است . مبنای خیار فسخ وی نیز خیار تخلف از شرط (وصف) است .

ماده 149 قانون ثبت :

گاهی اوقات مبیع به عنوان کل تجزیه ناپذیر موضوع قصد مشترک قرار می گیرد و در عین حال ثمن به تناسب مقدار این کل معین می شود .

مثال

علی به شهرستان میاندوآب سفر نموده بود در آنجا قطعه زمینی را می بیند که شمال آن به قطعه باغی و جنوب آن نیز به منظره ای زیبا و شرق آن به خیابان 40 متری و غرب آن نیز به یک بازار طلا فروشی محدود می شد ، پیر مردی را در آن حوالی می بیند و از وی درباره مالک زمین  می پرسد پیرمرد می گوید: خود مالک آن می باشم ، علی می گوید: حاضرم این زمین را بخرم و پیرمرد قبول می کند ( تا اینجا دقت کنید آنچه که مورد قصد مشترک طرفین قرار گرفته کل زمین مذکور و صحبتی از متراژ نمی باشد )

علی و پیرمرد زمین راباقیمت معین مورد بیع قرار دادند   و سپس در مورد قیمت آن از قرار هر متر 10000 تومان توافق می کنند (دقت نمایید که ثمن به تناسب مقدار کل معین گردید و بیع تمام شد )تا کنون نیز از مقدار هیچ صحبتی نشده است در حالیکه بیع تمام گردیده .

سوال

اگر در قرارداد فوق زمین 1000 متر باشد ولی موقع متراژ 1200 متر در آید در این حالت 200 متر باقیمانده متعلق به کیست ؟

جواب : به استناد ماده 149 قانون ثبت که مقرر می دارد : نسبت به ملکی که با مساحت معین مورد معامله قرار گرفته باشد و بعداً معلوم شود اضافه مساحت دارد ، ذینفع می تواند قیمت اضافی را بر اساس مندرج در اولین سند انتقال و سایر هزینه های قانونی معامله به صندوق ثبت تودیع و تقاضای اصلاح سند خود را بنماید .

علی می تواند مبلغ 2,000,000   تومان بابت 200 متر اضافی به صندوق ثبت واریز و سند خود را اصلاح نماید .

زیرا آنچه که مورد بیع قرار گرفته زمینی با جهات اربعه مشخص است و فقط مقداری از مبیع اشتباهاً حساب نگردیده است که با احتساب باقیمانده مبیع و پرداخت آن سند اصلاح می شود

خلاصه درس تعیین مبیع (به این قسمت توجه ویژه شود )

روش تعیین مبیع 

1- اگر مبیع عین معین باشد: (باید مقدار و جنس و وصف آن معلوم باشد   ) م 342

 2 ـ اگر مبیع کلی در معین باشد (باید مقدار و جنس و وصف آن معلوم  باشد ) م 342                                      

  3 ـ اگرمبیع کلی باشد(مقدار وجنس و وصف بایدذکرشود) م351

    4ـ  اگر مبیع از روی نمونه باشد (باید تمام مبیع مطابق نمونه باشد ) م354

فروش مبیع به شرط داشتن وصف یا مقدار معین :

1 ـ مقدار به عنوان شرط در معامله آمده است (یعنی به علت وصفی غیر از مقدار مورد بیع قرار گرفته است ) م355

2 ـ مقدار مبیع وصف مبیع نیست بلکه موضوع مبادله و نماینده میزان تعهد است. یعنی اجزای ثمن در برابر اجزای مبیع قرار گرفته .م3843

3 ـ مبیع مالی تجزیه ناپذیر است خواه تجزیه ناپذیری ذاتی باشد و خواه ارادی . (م 385)

 4ـ مبیع به عنوان کل تجزیه ناپذیر مورد قصد مشترک طرفین قرار گرفته ولی در عین حال ثمن به تناسب مقدار این کل معین می شود . (م.149ثبت)

هر قرار دادی را می توان با 4 مورد فوق تطبیق و حکم آن را صادر نمود .

 توابع مبیع :

مقصود از توابع اشیایی است که برای استعمال و بهره برداری از مبیع ضرورت دارد .

مثال : در فروش ماشین زآپاس و آچار چرخ جزو توابع مبیع می باشند .

یا در فروش خانه امتیاز برق و آب و گاز جزو توابع مبیع می باشند .

ماده 356 مقرر می دارد : که هرچیز که بر حسب عرف و عادت جزء تا از توابع مبیع شمرده شود یا قراین دلالت بر دخول آن در مبیع نماید ، داخل در مبیع است و متعلق به مشتری است . اگر چه در عقد صریحاً ذکر نشده باشد و اگر چه متعاملین جاهل بر عرف باشند .

با توجه به ماده فوق در می یابیم که جهل به توابع مبیع باعث مجهول شدن مبیع نمی گردد و در نتیجه باعث بطلان عقد نمی شود .

 سوال :

اگر تردید نماییم که تلفن در فروش خانه جزو توابع مبیع است یا خیر وظیفه دادرس چیست ؟

به موجب ماده 359 قانون مدنی هرگاه  دخول شی ء در مبیع عرفاً مشکوک باشد آن شی ء داخل در مبیع نخواهد بود مگر آنکه تصریح شده باشد .

مبنای این ماده :

عده ای معتقدند مبنای این ماده اصل عدم است (یعنی هرگاه در وجود یا عدم موضوعی تردید نمودیم اصل بر عدم آن است .)

عده ای معتقدند اصل استصحاب مبنای این ماده است (یعنی هر گاه در انتقال یا مالکیت شیء تردید نماییم ، مالکیت سابق  آن را استصحاب می نماییم . )

تردید بین یقین سابق (مالکیت قبلی) و شک لاحق (انتقال تلفن) اصل بر یقین سابق است .

آثار بیع

آثار عقد بیع به موجب ماده 362 قانون مدنی عبارتند از :

1.      انتقال مالکیت مبیع و ثمن

2.      ضمان درک

3.      تسلیم مبیع

4.      پرداخت ثمن

 1ـ انتقال مبیع و ثمن (انتقال مالکیت) :

طبق بند 1 ماده 362  به مجرد وقوع بیع مشتری مالک مبیع و بایع مالک ثمن می شود .

اما این یک اصل است وهیچ اصلی بدون استثناء نمانده .

همانطور که قبلاً شرح دادیم همیشه به محض وقوع عقد بیع مالکیت منتقل نمی شود .

مثلاً در بیع کلی و یا کلی در معین و یا در بیع صرف مالکیت فوراً منتقل نمی شود .

به هر حال گاهی اوقات تملیک به حکم قانون پس از عقد بیع منتقل نمی شود و گاهی با اراده طرفین

مثال : در بیع طرفین می توانند با اراده خود تملیک را به تاخیر بیندازند ، مثل اینکه علی ماشین خود را به عرفان فروخته ولی با هم شرط می کنند که انتقال مالکیت 2 ماه دیگر انجام شود .

و یا مثل اجاره به شرط تملیک

خلاصه :

 خلاصه انتقال مبیع و ثمن:

مبیع عین معین است (به محض وقوع عقد)

مبیع کلی در معین است (با تعیین مصداق)

مبیع کلی است (به محض تعیین مصداق (کاتوزیان )با تسلیم ( شهیدی)

 استثنائات بر قاعده فوق:

          انحرافات قراردادی:

 1- تعلیق در تملیک

2- تاخیر در تملیک                                                                                

انحرافات قانونی:

قبض در بیع صرف (م364)                                                                       

معامله با حق استرداد (م134 قانون ثبت )

مسائل 

علی 2 تن گندم (عین معین ) در تاریخ 1/1/ به عرفان فروخته ، گندم ها در تاریخ 3/1/ تلف می شوند.

اولاً تاریخ انتقال مالکیت گندم ها به عرفان چه تاریخی است ؟

ثانیاً تلف گندم ها به عهده کیست و وضعیت عقد چه خواهد شد ؟

جواب :

اولاً :چون گندم ها عین معین بوده اند در تاریخ 1/1/ عرفان مالک گندم ها شده است

ثانیاً : طبق ماده 387 پس از عقد اگر گندم ها تلف شوند بیع منفسخ می شود و علی باید ثمن دریافتی را به عرفان باز گرداند .

 مسئله :

علی 3 تن گندم از انبار 10 تنی خود را به عرفان فروخته (در تاریخ 1/1) ولی گندم ها پس از تعیین مصداق تلف می شوند ، تاریخ انتقال مالکیت را به عرفان معیین نمایید ، ثانیاً تلف به عهده کیست ؟

اولاً گندم ها کلی در معین است و اگر مبیع کلی در معین باشد پس از تعیین مصداق مشتری مالک مبیع می شود ، در نتیجه عرفان به محض تعیین مصداق مالک گندم ها شده است . و تلف مبیع کلی تعیین مصداق شده در حکم عین معین است و چون مالکیت منتقل شده است شامل ماده 387 می شود ودر نتیجه عقد بیع منفسخ و علی باید ثمن معامله را به عرفان باز گرداند .

مسئله :

علی 10 تن گندم از انبار 100 تنی خود را به عرفان می فروشد ، قبل از تعیین مصداق و بعد از عقد گندم ها تلف میشوند ، عقد را تحلیل نمایید :

اولاً: عقد مزبور کلی در معین است و چون مالکیت منتقل نشده است به علت عدم قدرت تسلیم علی به تحویل گندم ها به استناد ماده 348 عقد مزبور (باطل) است .

علت اینکه درموارد فوق عقد منفسخ می شوند و در این حالت عقد باطل می شود این است که مالکیت منتقل نشده و فروشنده  نیز قدرت بر تسلیم بیع را ندارد و موضوع معامله نیز کلی نمی باشد که فروشنده موظف باشد 10 تن گندم دیگر به عرفان دهد .

 تاریخ انتقال مالکیت در بیع خیاری (م 363)

در عقد خیاری ، وجود خیار مانع انتقال مالکیت نمی شود .(م363)

 مسئله :

علی به موجب مبایعه نامه ای ماشین خود را به عرفان فروخته و به موجب همان قرارداد عرفان که در تاریخ 1/1/ ماشین را خریده شرط نموده که تا مدت یک ماه (1/2) عرفان حق فسخ دارد . ماشین در تاریخ 20/1 به وسیله سیل تلف می شود البته در حالیکه ماشین را به عرفان تسلیم نموده بود .

1ـ عقد مزبور صحیح است یا خیر ؟

2ـ تاریخ انتقال مالکیت چه تاریخی است ؟

3ـ تلف ماشین به عهده چه کسی است ؟

 جواب :

1 ـ عقد مزبور عین معین بوده و در هنگام عقد موجود بوده و عقد صحیح است .

2ـ تاریخ انتقال مالکیت 1/1/ می باشد زیرا به موجب ماده 363 خیار مانع انتقال مالکیت نمی باشد .

3ـ تلف ماشین به عهده علی می باشد (تعجب نکنید ) اگر چه عرفان در تاریخ 1/1/ مالک ماشین شده است و مبیع نیز تحویل وی شده است و مال در نزد مالک آن تلف شده است ولی به موجب ماده 453 ق . م تلف مبیع در زمان خیار مشتری به عهده فروشنده است (البته به این قسمت در آثار تسلیم بیشتر خواهیم پرداخت )

  تسلیم (الزام به تسلیم ) دومین اثر بیع می باشد .

تعریف تسلیم : م 367 تسلیم را چنین تعریف نموده (تسلیم عبادت است از دادن مبیع به تصرف مشتری ، به نحوی که ممکن از انحاء تصرف و انتفاعات باشد ) و قبض عبارت است از استیلاء مشتری بر مبیع.

تفاوت تسلیم و قبض :

تسلیم یعنی (مسلط کردن خریدار بر مبیع بهطوری که امکان هرنوع تصرف حقوقی ومادی را داشته باشد )

قبض یعنی (استیلای خریدار بر مبیع)

مثال : اگر شخصی خانه ای را فروخته و به مشتری نیز تحویل داده (قبض) ولی سند آن خانه در رهن بانک می باشد و مشتری نمی تواند آنرا بفروشد (تصرف حقوقی) در این صورت تسلیم حاصل نشده است ، زیرا تسلیم یعنی امکان تصرف مادی و حقوقی اگر چه قبض حاصل شده باشد ).

مثالی دیگر :

اگر شخصی خانه اش را فروخته و قبل ازاینکه به مشتری تحویل دهد به موجب عقد اجاره در آن منزل سکونت می نماید (در این صورت تسلیم صورت گرفته زیرا مشتری امکان هر گونه تصرف مادی و حقوقی را در مبیع دارد )

 نکته : چنانچه هنگام عقد بیع مبیع در تصرف مشتری باشد ، نیاز به قبض جدید نیست

 ( م 373 ).

موضوع تسلیم : ( فروشنده چه چیزی را باید تسلیم کند ) :

مبیع یکی از نمونه های زیر میباشد .  

عین معین

کلی در معین

کلی

1- در جایی که مبیع عین معین است  : ( باید فروشنده مبیع را همان گونه که در عقد بیع توصیف شده به خریدار تسلیم کند، و مسئول هر گونه عیب مخفی در آن نیز هست . ( و اگر مبیع معیوب بود نیز باید آن را تسلیم کند و این مشتری است که در صورت عیب می تواند ارش بگیرد و یا معامله را فسخ کند . ( م 422 )

2- درجایی که مبیع کلی است :

باید کالایی تسلیم شود که دارای همان جنس و وصف ذکر شده باشد و اگر کالا دارای اقسام گوناگون باشد ، فروشنده در تعیین مصداق آزاد است ولی نمی تواند مصداقی را برگزیند که عرفاً معیب باشد . ( م 279 )

تسلیم منافع مبیع :

 منافع مبیع به تابعیت از ملکیت آن از زمان عقد به خریدار منتقل می شود . منتها الزام به تسلیم ریسه قراردادی ندارد و جزء مفاد معاوضه نیست و به همین جهت تلف منافع قبل از قبض موجب انفساخ عقد بیع نمی شود .

قاعده تابعیت از ملک در زمره قواعد امری نیست و میتوان بر خلاف آن راضی نمود .

مثلاً می توان خانه ای را فروخت و ضمن آن شرط کرد که اجاره خانه تا زمان تسلیم متعلق به بایع است .

تابعیت منافع مبیع ویژه عین معین است : ( اگر مبیع کلی باشد زمانی ثمره ها و منافع به خریدار تعلق دارد که فرد مبیع از طرف فروشنده تعیین شود . ( البته نظر دکترشهیدی زمان تسلیم است .

هزینه تسلیم : ( م 281 و 381 و 382 )

اصل بر این است که هزینه تعهد به عهده مدیون است ، مگر اینکه شرط خلاف شده باشد

( م 281)

 م 381 : هزینه تسلیم مبیع از قبیل اجرت نقل آن به محل تسلیم ،اجرت شمردن و وزن کردن و غیره به عهده بایع است

.مخارج تسلیم ثمن به عهده مشتری است .

طبق ماده 382

اول : هزینه تسلیم تابع اراده طرفین است .

دوم : اگر اراده طرفین تصریح نشده بود تابع عرف است .

سوم : اگر عرف متزلزل بود تابع محل وقوع عقد است

ضمانت اجرای عدم تسلیم : ( م 376 )

در صورت عدم تسلیم از طرف فروشنده یا خریدار : به موجب ماده 376 ممتنع ( امتناع کننده ) اجبار به تسلیم می شود .

و در صورت عدم امکان اجبار به حکم ماده 227 طرف مقابل حق فسخ دارد .

البته نظری دیگرنیز وجود دارد که به صرف عدم تسلیم مبیع یا ثمن برای طرف مقابل حق فسخ ایجاد می شود .

: 1- تلف مبیع قبل از موعد تسلیم بویسله حوادث خارجی در صورتی که مبیع عین معین باشد . ( بیع را منفسخ می کند . م 387 )

 : تلف مبیع بعد از موعد تسلیم و قبل از مطالبه خریدار : ( فروشنده ضامن هر تلف و نقص نیست ولی خسارت های ناشی از عدم انجام تعهد را باید بپردازد باید زیانهای ناشی از خطای خود را بپردازد و ضامن منافعی است که در اثر عدم تسلیم از بین رفته می باشد مگر اینکه ثابت کند قوه قاهره مانع تسلیم بوده است ( م 229 و 227

3- هرگاه فروشنده در برابر درخواست خریدار از تسلیم امتناع کند :

از این تاریخ در حکم غاصب است و مسئول تلف یا هر نقص و عیب می باشد ، حتی اگر بر اثر قوه قاهره تلف شده باشد . ( م 631 )

آثار تسلیم مبیع : ( انتقال ضمان معاوضی است مگر درزمانخیار مختص مشتری که علیرغم تسلیم ضمان معاوضی همچنان بر عهده بایع است )

ضمان معاوضی : ( تلف مبیع قبل از قبض در صو.رتی که عین معین باشد و بدون اهمال و تقصیر از طرف بایع درنگهداری ( بر اثر حوادث خارجی ) باشد به عهده بایع است . م 387

انتقال ضامن معاوضی : ( یکی از آثار تسلیم است که بعد از تسلیم اگر مبیع بر اثر حادثه خارجی و ... در ید مشتری تلف شود خود مشتری ضامن است .

استثناء بر انتقال ضمان معاوضی  : ( تعجب نکنید به ماده 453 رجوع نمایید )

تلف مبیع بعد از تسلیم مبیع به عهده مشتری است مگر اینکه در زمان خیار مختص مشتری   ( مجلس و حیوان و شرط ) که در این سه صورت تلف علی رغم تسلیم به عهده بایع است :

 ماده 387 ( ضمان معاوضی ) :

اگر مبیع قبل از تسلیم وبدون تقصیر و اهمال از طرف بایع تلف شود بیع ( منفسخ ) می شود و ثمن باید به مشتری مسترد گردد مگر اینکه بایع برای تسلیم به حاکم یا قائم مقام او رجوع کرده باشد که در این صورت تلف از مال مشتری است . ( م 387)

مبنای ماده 387 ( ضمان معاوضی ) :

دکتر کاتوزیان : ( مبنای ضمان معاوضی ماهیت معاوضه است ) یعنی هدف خریدار از بیع تسلیم مبیع می باشد و زمانی که تسلیم امکان ندارد بیع به حکم قانون منفسخ می شود . دکتر کاتوزیان معتقد است که ضمان معاوضی موافق با قاعده است و می توان بر خلاف آن تراضی نمود )

دکتر شهیدی : ( مبنای ضمان معاوضی ماهیت معاوضه نیست و به موجب قاعده هر مالی که تلف شوداز کیسه مالک است و این قاعده یک استثناء است و باید در حدود نص تفسیر شود . و یک قاعده امری می باشد .

فایده اینکه ضمان معاوضی موافق با قاعده باشد یا مخالف با قاعده و اصول حقوقی باشد چیست؟

1- اگر ضمان معاوضی ( م 387 ) موافق با اصول و قواعد حقوقی باشد اختصاص به مبیع ندارد و در کلیه عقود معوض جاری است ولی اگر استثناء باشد فقط در بیع و مبیع راه دارد و       نمی تواند آن را به سایر عقود تعمیم داد .

2- اگر قاعده ضمان معاوضی ( تلف مبیع قبل از قبض بر اثر حوادث خارجی ) موافق قاعده عمومی قراردادها باشد و نتیجه قصد مشترک طرفین باشد ، قاعده ای است تکمیلی و طرفین   می توانند بر خلاف آن تراضی نمایند و گر نه از قواعد امری است و نمی توان بر خلاف آن تراضی نمود .

شرایط اعمال ماده 387 ( ضمان معاوضی )مهم

1- مبیع به هنگام تلف عین معین باشد .

2- مبیع قبل از تسلیم ( و یا در زمان خیار مختص مشتری ) باشد .

3- تلف بر اثر حادثه خارجی باشد . ( بدون اهمال و تقصیر بایع باشد ).

4- بایع برای تسلیم مبیع به حاکم یا قائم مقام او رجوع نکرده باشد .

الف : مبیع به هنگام تلف عین معین باشد :

مثال

 :سوسانو -/1000 تن نمک به صورت کلی به تسو ( رئیس قبیله بویو ) فروخته ، قبل از تسلیم نمک ها توسط گروه دامول ( جومونگ ) به غارت رفتند و سوسانو نتوانست نمک ها را تحویل دهد :

1- عقد بیع را نظر حقوقی تحلیل نمایید .

 2- آیا قاعده ضمان معاوضی ( انفساخ عقد بیع شامل این بیع می شود )

اولاً : عقد بیع مذکور صحیح است .

ثانیاً : مبیع کلی بوده و هنگام تلف نیز تعیین مصداق نشده بوده که بتوان آن را عین معین نامید در نتیجه تلف مبیع قبل  از قبض باعث انفساخ عقد بیع نمی شود .

ثالثاً : سوسانو باید -/1000 تن نمک دیگر خریده و تحویل تسو دهد

رابعا: اگر نمک به کلی در بازار پیدا نشد عقد بیع فی ما بین سوسانو و قبیله بویو به علت عدم قدرت بر تسلیم سوسانو نسبت به مبیع باطل است ( نه منفسخ )

خامساً: تلف مبیع بوسیله شخص ثالث نیز مشمول قاعده نمی شود مگر اینکه چنین تلفی را حکم جنگ بدانیم . (جنگ وسرقت در حکم عامل خارجی است )

در فرضی که مبیع کلی در معین است :

اگر مبیع کلی در معین باشد باید بین دو حالت تفاوت گذارد :

1- مبیع تعیین مصداق شده( تملیک حاصل شده )  [مشمول قاعده می شود]

2- مبیع تعیین مصداق نشده : ( تملیک حاصل نشده ) [مشمول قاعده نمی شود ]

مثال :

 سوسانو -/1000 تن نمک معدن واقع در چوسان قدیم را به قبیله بویو فروخته ، قبل از تسلیم وقبل از تعیین مصداق نمک ها توسط گروه دامول به غارت رفتند ، در فرض مذکور به سئوالات ذیل پاسخ دهید :

1- عقد مذکور چه نوع عقدی است ؟ آیا تلف نمک ها مشمول قاعده( انفساخ عقد ) می شود ؟

2- اگر نمک ها تعیین مصداق شده بودند ولی قبل از تسلیم در حالیکه بسته بندی های قبیله بویو مشخص بودندآیا تلف آن مشمول قاعده ( انفساخ عقد ) می شود ؟

( در فرضی که گروه دامول بر اثر جنگ آنها را غارت کرده است؟ )

جواب : 1

اولاً: عقد مزبور صحیح و کلی در معین است

ثانیاً : هنگامی که مبیع کلی در معین باشد قبل از تعیین مصداق نمی توان مبیع را هنگام تلف عین معین دانست و عدم عین معین بودن تلف را از قاعده خارج می نماید و در نتیجه مشمول قاعده نمی شود و عقد مزبور به علت عدم قدرت تسلیم بر مبیع باطل است و عقد نیز کلی   نمی باشد که سوسانو مجبور شود 1000 تن نمک دیگر تحویل قبیله بویو دهد.

جواب 2

اگر نمک ها تعیین مصداق شده بودند :

اولاً: تملیک حاصل شده است و مبیع در حکم عین معین بوده 

ثانیاً : در جایی که مبیع هنگام تلف عین معین باشد به علت تملیک مشمول قاعده (ضمان معاوضی ) می شود .

ثالثا: تلف قبل از تسلیم حاصل شده وجنگ نیز عامل خارجی است .

رابعا:چون به حکم ماده 387 بیع منفسخ شده است سوسانو باید ثمن را عودت دهد.

نکته بسیار مهم :

(در صورت اعمال ماده 387 ( انفساخ بیع ) منافع مال از زمان انعقاد قرارداد تا تلف متعلق به خریدار  است ) چون او مالک مال بوده ولی به او تسلیم نشده است و منافع در ملک مالک عین بوجود آمده است .

سوال :

علی به موجب عقد بیع ماشین خود را به حسن می فروشد اگر ماشین بر اثر سیل از بین برود ( قبل از تسلیم ) وضعیت عقد مذکور را بررسی نمایید

عقد مزبور صحیح و مبیع نیز عین معین می باشد ، تلف نیز قبل از تسلیم حاصل شده و بر اثر حادثه خارجی بوده در نتیجه عقد مزبور منفسخ می شود .

شرط دوم

2- مبیع قبل از تسلیم یا در زمان خیار مختص مشتری تلف شده باشد : ( م 387 و م 453 )

نکته 1: اگر خیار مجلس توسط بایع ساقط نشده باشد یعنی خیار مجلس مختص بایع و مشتری باشد ، نمی توان به استناد م 453 بیع را منفسخ دانست

نکته 2 : در صورتی که خیار شرطبه نفع متعاملین باشد و مبیع در ید مشتری تلف شود مشمول 453 نمی شود بلکه تلف از مال بایع است .

مثال : سوسانو -/ 10 قبضه شمشیر به قبیله بویو فروخت و در ضمن عقد بیع شرط شد که رئیس قبیله بویو 10 روز حق فسخ دارد ( خیار شرط ) و شمشیرها /5 روز پس از عقد توسط حوادث قهری تلف شد ، عقد بیع مزبور را تحلیل نمایید .

جواب :

اگر چه تسلیم باعث انتقال ضمان معاوضی می شود و انتقال مالکیت به علت عین معین بودن در زمان عقد حاصل شده است و تلف مبیع ظاهراً در ید مشتری بر عهده اوست و سوسانو مسئولتی ندارد ولی قانون مدنی به موجب ماده 453 چون تلف در زمان خیار مختص مشتری است در نتیجه تلف به عهده سوسانو می باشد و باید ثمن شمشیرها را به رئیس قبیله بویو برگرداندو بیع منفسخ می شود .

3- تلف بر اثر حادثه می باشد ( بدون تقصیر و اهمال بایع باشد ) :

یعنی اینکه تلف نباید بوسیله فروشنده، خریدار و یا شخص ثالثی صورت پذیرد .

منظور از اهمال و تقصیر در ماده 387 :

مقصود از اهمال و تقصیر در ماده 387 کوتاهی و نگهداری از مبیع است و شامل تقصیر قرارداد نمی شود .

مثلاً اگر فروشنده مبیع را سر وعده تسلیم نکند از نظر تخلف از مفاد قرارداد مرتکب اهمال و تقصیرشده است زیرا گذشتن موعد به تنهایی فروشنده را در حکم غاصبنمی کند .

سوال :

اگر فروشنده علی رغم مطالبه خریدار از تسلیم مبیع امتناع نماید و مبیع بر اثر حوادث خارجی تلف شود وضع حقوقی فروشنده راتحلیل نمایید و آیا ضمان معاوضی ( انفساخ بیع ) امکان دارد یا خیر ؟

جواب :

در چنین وضعی فروشنده بر مبنای ضمان معاوضی مسئول پرداخت ثمن به دلیل انفساخ بیع است و بر مبنای ضمان قهری و تقصیر وی و نیز تبدیل ید امانی او به غاصب مسئول پرداخت مثل یا قیمت مبیع تلف شده است .

در نتیجه خریدار می تواند یکی از دو مبنا را برای جبران خسارت برگزیند . زیرا هیچ مانعی ندارد که برای استیفا حقی دو راه مناسب در اختیار آن قرار گیرد چنان که خیار عیب خریدار می تواند بیع را فسخ و ثمن را مطالبه کند و یا ارش بگیرد .

خلاصه این قسمت :

1-اگر در موعد مقرر فروشنده مبیع را تسلیم نکند است و مبیع بر اثر حادثه خارجی

تلف شود :

عقد بیع منفسخ می شود ( م 387)

زیرا کوتاهی درنگهداری مبیع نکرده(مرتکب تقصیر قراردادی شده است) ونسبت به

عوامل خارجی ضامن نیست

2-اگر علی رغم مطالبه خریدار فروشند  مبیع را تحویل ندهد ومبیع براثر حادثه قهری تلف شود :

برای خریدار دوراه وجود دارد

1- خریدار می تواند بر مبنای ضمان معاوضی و انفساخ بیع ثمن را پس بگیرد

 2-  یا بر مبنای ضمان قهری مثل یا بهای مبیع تلف   شده را مطالبه نماید .

تلف مبیع بوسیله ثالث :

در مورد اینکه تلف مبیع بوسیله ثالث باعث انفساخ عقد بیع می شود یا خیر اختلاف نظر است .

الف : گروهی تلف بوسیله ثالث را در حکم قوه قاهره و در نتیجه اعمال قاعده ضمان معاوضی و در نتیجه انفساخ عقد می دانند .

ب : گروهی تلف مبیع بوسیله ثالث را مانع اعمال قاعده ضمان معاوضی ( انفساخ عقد )       می دانند و حقی که خریدار دارد این است که می تواند به ثالث رجوع نماید .

تلف مبیع بوسیله فروشنده :

در صورت تلف مبیع بوسیله فروشنده عقد  بیع منفسخ نمی شود ولی خریدار می تواند .

1- یا عقد را بوسیله استناد خیار تخلف از شرط فسخ کند .

2- یا با حفظ عقد جبران خسارات خود را از بابت تلف مبیع از فروشنده مطالبه نماید .

تلف مبیع بوسیله خریدار در حکم قبض است ولی در موردی که خریدارتوسط اغوای بایع دست به اتلاف می زند در حکم قبض است .

مثال : مثل اینکه فروشنده ای میوه خریدار را جلوی او بگذارد و خرید آن را بخورد . در این صورت تلف در حکم قبض است . ولی در همین فرض اگر خریدار به عنوان مهمان در منزل فروشنده حاضر شود و فروشنده به عنوان مهمانی میوه ها را جلوی او قرار دهد و خریدار نیز آن را به خیال اینکه میوه ها متعلق به فروشنده است بخورد ، قبض صورت نگرفته و در حکم تلف مبیع بوسیله فروشنده است .

 تلف بعضی از مبیع : 

در صورتی که بعضی از مبیع تلف شود باید دو حالت تفکیک قائل شد .

1- پاره تلف شده اصالت دارد و در مبادله سهمی از ثمن در برابر آن قرار گرفته :

در این صورت عقد نسبت به پاره تلف شده ( منفسخ ) و نسبت به بقیه صحیح است ولی خریدار با توجه به خیار تبعیض صفته خیار فسخ دارد . ( البته به نظر شهیدی فقط مشتری به استناد ماده 388 حق فسخ دارد )

2- مبیع تجزیه ناپذیر است و بخشی که تلف شده سبب نقص آن می شود ، بدون اینکه جزئی از ثمن را به خود اختصاص دهد .

در این مورد طبق ماده 388 اگر قبل از تسلیم در مبیع نقصی حاصل شود ، مشتری حق خواهد که معامله را فسخ نماید . ( کاتوزیان )

دکتر شهیدی معتقد است : ( به استناد ماده 425 و 422 حق اخذ ارش یا فسخ دارد .

تفاوت نقص و عیب :

نقص از بین رفتن وصف کمال است ( ماشینی فاقد موتور باشد )

عیب : کاستی یا فزونی بر خلاف متعارف در چیزی یا حیوانی : ( مثلاً بر روی ماشین رنگ پاشیده باشند . دکتر شهیدی معتقد است : عیب تلف قسمتی از مبیع است . )

 تلف نماآت مبیع :

به علت اینکه نما آت به طور مستقل موضوع مبادله قرار نگرفته اند ، ضمان معاوضی در مورد آنان قابل طرح نمی باشد .

در حقیقت نماآت به تبع عین متعلق به خریدار است ولی در دست فروشنده امانت است ، فروشنده در حکم امین است پس هر گاه بدون تعدی و تفریط تلف شود ، از مال خریدار به حساب او خواهد بود .

خلاصه ضمان معاوضی ( تلف مبیع بعد از قبض )

1- تلف بر اثر حادثه خارجی بدون اهمال و تقصیر بایع: ( بیع منفسخ می شود ) م 387

2- تلف بر اثر حادثه خارجی پس از موعد تسلیم و عدم مطالبه خریدار: ( بیع منفسخ  می شود ) م 387

3- تلف بر اثر حادثه خارجی پس از موعد تسلیم و مطالبه خریدار و امتناع فروشنده از تسلیم مبیع : ( 1- خریدار می تواند بر پایه ضمان معاوضی بیع را منفسخ و ثمن را دریافت کند .2- بر مبنای ضمان قهری مثل یا بهای مبیع تلف شده رامطالبه کند )

4- تلف بوسیله فروشنده : ( مشتری می تواند:

 1- یا بیع را فسخ کند ( منفسخ نمی شود ) (خیار تخلف از شرط )

 2- یا با حفظ عقد جبران خسارت خود را از بابت تلف مبیع از فروشنده بخواهد .

5- تلف بوسیله ثالث : ( خریدار حق دارد بیع را به علت خیار تخلف از شرط فسخ کند یا خسارت خود را از ثالث بخواهد )

6- تلف بوسیله خریدار : ( در حکم قبض است ( مگر اینکه توسط بایع اغوا شده باشد )

7- تلف بعض از مبیع:

الف :پاره تلف شده اصالت دارد ( خریدار به استناد تبعیض صفقه حق فسخ معامله را دارد و یا می تواند نسبت به قیمت تلف شده ثمن را دریافت و مابقی را تحویل بگیرد )                      

ب :پاره تلف شده اصالت ندارد : (مبیع تجزیه ناپذیر است) مشتری حق فسخ دارد م 388

8- تلف نماآت : ( در صورت تلف نماآت بیع صحیح است، نه بیع فسخ می شود و نه منفسخ بلکه فروشنده در صورت تعدی و تفریط ضامن است .

9- تلف بوسیله سرقت و یا مصادره توسط دولت : ( در این صورت سرقت و مصادره در حکم عامل خارجی است و بیع منفسخ می شود .)

یادآوری :

عیب و نقص از نظر دکتر شهیدی و کاتوزیان و آثار مارتب بر آن :

دکتر شهیدی معتقد است که نقص تلف قسمتی از مبیع است و عیب از بین رفتن صفتی از صفات مبیع .

دکتر کاتوزیان : عیب کاستی یا فزونی بر خلاف متعارف در شی یا حیوانی

دکتر شهیدی معتقداست : عیب و نقص هیچ کدام باعث انفساخ عقد بیع نمی باشد ایشان معتقد است : در صورتی نقص در مبیع طبق ماده 388 مشتری  فقط حق فسخ دارد و انفساخ موردی ندارد )

ودر صورت وجود عیب در مبیع : طبق ماده 425 و 422 قانون مدنی مشتری حق اخذ ارش و یا فسخ را دارد .

 از نظر دکتر کاتوزیان :

اگر مبیع تجزیه پذیر باشد و در آن نقص حاصل شود ، عقد بیع نسبت به بعض تلف شده منفسخ می شود و نسبت به بقیه مشتری خیار تبعیض صفقه دارد .

مثال : مانند لوازم یدکی اتومبیل یا کیسه ای از برنج های فروخته شده در صورت تلف عقد به اعتبار اجزای مبیع به دو عقد منحل می شود 1- عقدی که ناظر به بخش تلف شده است و بر طبق قاعده کلی منفسخ می شود 2- نسبت به بقیه درست است و خریدار می تواند به استناد خیار تبعض صفقه آن را فسخ کند ( زیرا در مبادله سهمی از ثمن در برابر آن قرار گرفته اند )

اگرمبیع تجزیه ناپذیر باشد : طبق ماده 388 مشتری حق فسخ دارد ، در صورت نقص در مبیع ایشان معتقد است ماده 388 فقط ناظر بر مبیع تجزیه ناپذیر می باشد .

نتیجه نهایی :

دکتر شهیدی ( عیب و نقص در هیچ صورتی موجب انفساخ عقد بیع نمی شود )

دکتر کاتوزیان ( اگر مبیع تجزیه پذیر باشد نقص قسمتی از مبیع باعث انفساخ نسبت به آن قسمت می شود و نسبت به بقیه مشتری خیار تبعض صفقه دارد )

عیب نظریه کاتوزیان (خیار تبعض صفقه ناظر به بطلان قسمتی از مبیع است نه نقص و یا تلف

آثار بیع م 362

1- انتقال مالکیت مبیع و ثمن

2- تسلیم مبیع                            

3-تادیه ثمن                     

4- ضمان درک        

موارد 1 و 2 مطالعه گردید و اینک آثار سوم بیع ( تادیه ثمن )

پرداخت ثمن :

1- بر خلاف مبیع که حتماً باید عین باشد، ثمن می تواند عین ( کلی ، کلی در معین ، عین معین ) و یا منفعت و یا حق نیز باشد . ( فقط کافی است جنبه مالی داشته باشد )

2- زمان پرداخت ثمن : (م 394)

زمان پرداخت ثمن

1- ابتدا طبق قرارداد

2- در صورت عدم ذکر در قرارداد طبق عرف

3- در صورت عدم ذکر در عقد و فقدان یا تزلزل عرف ثمن حال است

نکته : باید نوع بیع نیز توجه نمود :

اگر بیع نسیه باشد ( بیعی که مبیع حال و ثمن موجل است ) طبق اجل تعیین شده

اگر بیع سلف باشد ( بیعی که ثمن حال و مبیع موجل است ) فوراً حال

اگر   "  حال  "      ( مبیع نقد وثمن نیز حال باشد ) ثمن فوراً باید پرداخت شود

مکان تادیه ثمن :     م 220 و 394

1- مکان مقرر در عقد

2- عرف

3- محل وقوع عقد که محل اعلام قبول است

 ضمانت اجرای تادیه ثمن:

منظور این است که در صورت عدم تادیه ثمن توسط مشتری بایع چه حقی دارد. همانطور که در ضمان معاوضی مطالعه گردید در حالیکه عقد واقع شده و به هنگام عقد نیز تملیک حاصل شده و منافع مال تملیک شده نیز به مشتری تعلق می گیرد . عدالت اقتضا می کند که در چنین اوضاع خطرناکی که ضمان معاوضی بر دوش بایع مانده است او نیز حقی داشته باشد تا در صورت عدم استرداد ثمن از سوی بایع بتواند از این وضع خطرناک رهایی یابد .

ضمانت اجراهای ذیل را قانونگذار برای بایع در نظر گرفته است

1-   حق حبس

2-   اجبار به تادیه ثمن 376

3-   خیار یا خیر ثمن م 395

4-   خیار تفلیس : ( م 380 )

( نکته : تاخیر در پرداخت ثمن به فروشنده حق فسخ بیع را نمی دهد. مگر در مورد خیار تفلیس و تاخیر ثمن )

الف: حق حبس:

 ( طبق ماده 377 هر یک از بایع و مشتری می تواند ایفای تعهد خود را منوط به ایفای تعهد طرف دیگر نماید ) این قسمت در صفحات قبلی مطالعه گردید.

ب: اجبار به تادیه ثمن : م 376

طبق ماده 376 در صورت تاخیر در تسلیم بیع یا ثمن ممتنع اجبار می شود و پس از حکم محکومیت از طرف دادگاه طبق ماده 2 قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی رفتار می شود .

ج: خیار تفلیس م 380

قانونگذار در ماده 396 قانون مدنی که در صدد معرفی خیارات بوده از این خیار سخنی به میان نیاورده ولی در ماده 380 می گوید : ( در صورتی که مشتری مفلس شود و عین مبیع نزد او موجود باشد بایع حق استرداد آن را دارد و اگر مبیع هنوز تسلیم نشده باشد می تواند از تسلیم امتناع کند.

ماده 380 حق فسخ است یا حق حبس:

با توجه به کلمه امتناع در آخر ماده 380 اختلاف نظر می باشد :

گروهی معتقدند:

 امتناع فروشنده را چهره خاصی از حق حبس می دانند نه حبس ساده،

ماده 533 قانون تجارت هم این حق را در مورد فردی که با ورشکسته معامله کرده تایید می کند.

تعدادی دیگر از اساتید معتقدند (کاتوزیان )

ماده 533 قانون تجارت حکم قانون را نوعی حبس می دانند که با ماده 377 ق م این تفاوت را دارد که اعمال حق حبس در قانون مدنی منوط بر آن است که تعهد دوطرف حال باشد در صورتی که ماده 533 مطلق است و تفاوت نمی کند مبیع یا ثمن موجل باشد یا خیر. در نتیجه حکم ماده 380 نوعی حق فسخ است.

( حکم ماده 380 در موردی است که ثمن کلی است . هرگاه ثمن عین معین باشد فسخ معامله و استرداد مبیع امکان ندارد . زیرا ثمن معین در اثر بیع به ملکیت فروشنده در می آید و باید به او تسلیم شود و افلاس و توقف در اجرای این التزام اثر ندارد )

حکم ماده 380 در مورد معیسر اجرا نمی شود . زیرا در حالت اعسار فروشنده می تواند به جای فسخ درخواست فروش مال مورد انتقال را نموده و از همان محل طلب خود را استیفاء نماید.

این حکم مختص به بیع نبوده و در سایر عقود معوض نیز جاری است.

برخی از حقوقدانان سقوط خیار تفلیس را به علت مخالفت با نظم عمومی و امکان تقویت انگیزه های تقلب ممکن نمی دانند.

مثال: موجری خانه خود را اجاره می دهد اگر با فردی روبرو شده که قادر به پرداخت اجاره بها نباشد با سقوط خیار تفلیس دیگر توانایی بر هم زدن عقد را ندارد.

خلاصه :

1-   خیار تفلیس در ثمن عین معین راه ندارد

2-   خیار تفلیس در مورد معسر اجرا نمی شود

3-   مختص کلیه عقود معوض است

4-   امکان سقوط خیار تفلیس وجود ندارد( نظر برخی حقوقدانان)

د: خیار تاخیر ثمن : م 395

خیار تاخیر ثمن نیز یکی از ضمانت اجراهای تادیه ثمن مس باشد.

به علت اهمیت ویژه آن را در مبحث خیارات مورد بحث قرار خواهیم داد.

آثار بیع ( ماده 362 )    ( ضمان درک)

یکی دیگر از آثار بیعی که صحیحا واقع شود طبق ماده 362 ضمان درک است.

مفهوم ضمان درک : ( ضمان بایع نسبت به بازگرداندن ثمنی که فروشنده به دلیل مستحق للغیر درآمدن عین مبیع ( عین معین) استحقاق گرفتن آن را نداشته)

مبنای ضمان درک:

بند 2 ماده 362 قانون مدنی ضمان درک را در آثار بیع صحیح آورده ، در حالیکه ضمان درک ناظر بر عقد باطل است ، نه عقد صحیح و غیر نافذ.

در حالیکه این ضمان در ماده 366 نیز آمده که کسی که به بیع فاسد مالی را قبض کرده مکلف به بازگرداندن ثمن است.

در ثانی در جایی که کسی بدون اجازه مالک مالی را بفروشد اقدام به معامله فضولی کرده است و صرف مستحق للغیر درآمدن مبیع باعث بطلان عقد نمی شود.( م 247 ق م )

قلمرو ضمان درک : ( مهم )

1-   قلمرو ضمان درک ویژه موردی است که مبیع یا جزئی از آن ملک دیگری در آید و او معامله را تنفیذ نکند.

2-   قلمرو ضمان درک حق انتقال یا ارتفاق را در بر نمی گیرد. ( م 53)

3-   در صورتی که شخص ثالثی حق انتفاع یا ارتفاق برمبیع داشته باشد خریدار در صورت جهل حق فسخ دارد و خللی به صحت بیع وارد نمی کند. م 53

4-   در مورد مال کلی چون تملیک در اثر عقد تحقق نمی یابد ، معامله به مال غیر تحقق نمی یابد.

5-   اگر مال غصبی رادر معامله کلی فروشنده به خریدار بدهد ، وفای به عهد صورت نگرفته است.

مسئله:

علی منزل خود را به عقد بیع به عرفان در تاریخ 1/1/ فروخته ولی این منزل تا تاریخ 1/5/ در اجاره شخص ثالث می باشد ، وضعیت عقد مذکور را بررسی نمایید:

اولا باید بین عالم و جاهل بودن عرفان به عقد اجاره فی ما بین علی و شخص ثالث تفکیک قائل شد . اگر عرفان به عقد اجاره فی ما بین علی و شخص ثالث آگاه باشد ، عقد مذکور صحیح و عرفان هیچ حقی نداردو به منزله این میباشد که عقد موجل را پذیرفته .

اگر عرفان جاهل به این امر باشد ، به استناد ماده 53 حق فسخ دارد.

مسئله:

علی /10 تن گندم به عرفان فروخته ( به صورت کلی) و هنگام تسلیم معلوم می گردد که گندم های تحویلی متعلق به برادرش بوده و بدون اجازه او گندم ها را تحویل عرفان داده ، عقد مذکور را بررسی نمایید:

عقد مذکور صحیح است و به علت اینکه مبیع کلی است مشمول قاعده ضمان درک نمی باشد ، عرفان نمی تواند او را مجبور به برگرداندن ثمن نماید و علی نیز نمی تواند با بازگرداندن ثمن از تعهد اصلی شانه خالی کند. بلکه باید 10 تن گندم موصوف را تهیه و تسلیم عرفان نماید.

یعنی در حقیقت ایفای تعهد در مال کلی اگر متعلق غیر درآمد به منزله عدم ایفای تعهد می باشد، و مشمول ضمان درک نمی گردد.

آثار و اجرای ضمان درک:

الف: رابطه بین خریدار و فروشنده :( در صورت مستحق للغیر درآمدن مبیع) چگونه است:

1-    خریدار به فساد معامله آگاه است و مالک مورد معامله را از او می گیرد.

     در این صورت خریدار فقط حق رجوع برای ثمن پرداختی را به بایع دارد و نمی تواند زیانهای ناشی از بر هم خوردن معامله را بگیرد. زیرا این زیانها نتیجه کار نا مشروع خود بوده است

2-  در موردی که بخشی از مبیع مستحق للغیر درآمده:

مبیع تنها نسبت به همان بخش باطل است و در این صورت برای محاسبه ثمنی که بایع باید به مشتری بدهد طبق ماده 442 عمل می کنیم و نیز خریدار می تواند به استناد خیار تبعیض صفقه ( م 441) معامله را فسخ نماید.

3- خریدار به فساد معامله جاهل است :

در صورت جهل خریدار به اینکه مورد معامله مستحق للغیر است.

خریدار حق رجوع برای ثمن و نیز زیانهای ناشی از بطلان معامله را دارد. م 391

4-  اگر به دلیلی در زمان رجوع مبیع کاهش قیمت داشته باشد:

فروشنده باید ثمن دریافتی در زمان معامله را پس بدهد.

5-  اگر در زمان رجوع مبیع افزایش قیمت داشته باشد :

خریدار حق گرفتن افزایش را ندارد: ( نظریه مشورتی درآخر کتاب قانون مدنی)

ب :رابطه خریدار و مالک:

یعنی اگر مبیع مستحق للغیر درآمد و قبل از مطالبه مالک ، خریدار تصرفاتی در مبیع نموده باشد که باعث افزایش قیمت آن شده باشد. ( م 392 و 314 )

منافع منفصل: متعلق به خریدار است

منافع متصل: متعلق به مالک است و خریدار حق هیچ اجرتی ندارد زیرا به استناد ماده 314 و 393 خریدار در حکم غاصب است.

شرط سقوط ضمان:

آیا طرفین یک معامله می توانند در حین انعقاد معامله خلاف ضمان درک شرط نمایند. یعنی اینگونه شرط نمایند که در صورت مستحق للغیر درآمدن مبیع بایع ضامن نیست و ثمن مسترد نگردد؟ چنین شرطی از نظر حقوقی چه وضعیتی دارد؟ صحیح، غیر نافذ، باطل ......؟

الف: بطلان شرط به علت بطلان عقد:

گروهی معتقدند به علت تابعیت شرط از عقد ، چنین شرطی باطل است.

اینان معتقدند شرط نفوذ حقوقی خود را از عقد کسب می کند و بدون وجود عقد هیچ نفوذی ندارد و در جایی که عقد نفوذ خود را از دست می دهد ( به علت مستحق للغیر درآمدن ) در نتیجه شرط نیز نفوذ حقوقی خود را از دست می دهد و شرط باطل است.

ب: مخالف شرط با مقتضای بیع:

گروهی دیگر معتقدند در عقد بیع خریدار ثمن را به فروشنده می دهد تا در برابر آن مبیع را به دست آورد. پس اگر شرط شود که در صورت ممکن نبودن تملک مبیع نیز ثمن از آن فروشنده باشد ، این شرط خلاف مقتضای ذات بیع است.

ج: مخالفت شرط با قانون:

گروهی دیگر چنین توافقی را بر خلاف قوانین امری می دانند و آنان معتقدند ماده 301 از قوانین امری است و مبنای ضمان درک قانون است ، نه قرارداد در نتیجه چنین شرطی خلاف قانون و باطل است.

اما نظر دکتر کاتوزیان و پاسخ به دلایل فوق:

دکتر کاتوزیان معتقداست که : اگر بایع در حین معامله گمان نماید که مبیع ملک اوست و شرط سقوط ضمان درک نماید شرط و عقد هر دو صحیح است به دلایل ذیل:

اولا: شرط در چنین حالتی تابع عقد نیست زیرا درست است که طرفین در هنگام عقد چنین شرطی را نموده اند ولی اگر به اراده طرفین توجه کنیم طرفین در صورت بطلان عقد اصلی چنین شرطی را انشاء نموده اند که خود قراردادی است جداگانه. پس به این بهانه که مفاد شرط ناظر به موردی است که بطلان عقد به اثبات رسیده ، نباید از بررسی این گونه شروط غافل ماند.

ثانیا : خلاف مقتضای ذات عقد بیع نیست: زیرا این حرف در صورتی صحیح می باشد که بیعی وجود داشته باشد و در جایی که بیعی وجود ندارد خلاف مقتضای چیست؟

ثالثا: مخالف قانون نیست : زیرا هیچگونه دلیلی بر امری بودن این ماده وجود ندارد و با نظم عمومی ارتباط ندارد.

ولی اگر بایع در حین معامله آگاه به مستحق للغیر بودن مبیع باشد در این صورت چنین عملی جرم است که با نظم عمومی مخالفت دارد.

نتیجه نهایی:

شرط سقوط ضمان درک از نظر دکتر کاتوزیان صحیح است، مگر اینکه بایع در حین معامله با آگاهی به وضع حقوقی خود ملک دیگری را فروخته و کلاهبرداری کرده باشد که در این صورت فروشنده نمی تواند در پناه شرطی که با خدعه و نیرنگ به دست آورده از رد ثمن خودداری نماید.

زیرا هیچ قرارداد خصوصی نمی تواند به یکی از طرفین آن اختیاردهد تا به میل خود به دیگری ضرر زند چنین عملی جنبه کیفری پیدا می کند و توافق بر خلاف قوانین کیفری مجاز نمی باشد.

شرط فزونی یا کاستی ضمان درک:

صحت چنین شرطی را می توان با توجه به ماده 230 ق م به دست آورد

خیارات :

خیارات حقی است که به دوطرف عقد یا یکی از آنها وگاه به شخص ثالث اختیار فسخ عقد را میدهد.اجرای این حق عمل حقوقی است  که با اراده انجام می شود . نیاز به قصد انشاء دارد و در زمره ایقاعات است . بر خلاف اقاله که با تراضی واقع می شود فسخ با یک اراده واقع می شود.

خیار حق است و قابل اسقاط . ماده 448 ق م در این باره مقرر می دارد سقوط تمام یا بعضی از خیارات را می توان در ضمن عقد شرط کرد.

همانطور که در مدنی 3 مطالعه گردید روش انحلال قرارداد ها 3 گونه است .

1-   فسخ ( با اراده یک طرف قرارداد)

2-   تفاسخ یا اقاله ( با اراده دوطرف قرارداد )

3-   انفساخ ( بدون اراده طرفین و به حکم قانون) م 487

انواع خیارات:

1-   خیارات مختص بیع :( 1- خیار مجلس 2- خیار حیوان 3- خیار یا خیر ثمن )

2-   خیارات مشترک بین تمام عقود:( 1- خیار شرط 2- خیار رویت و تخلف وصف 3- خیار غبن 4- خیار عیب 5- خیار تدلیس 6- خیار تبعیض صفقه 7- خیار تخلف شرط 8- خیار تفلیس ( م 380 ) 9- خیار تعذر تسلیم ( م 380)

الف: خیارات مختص بیع :

1-   خیار مجلس: ( م 397 ) :

2-    هر یک از متبایعین بعد از عقد و فی المجلس و مادام که متفرق نشده اند اختیار فسخ معامله را دارند.

در مورد خیار مجلس چند نکته ضروری به نظر می رسد:

نکته 1 : در عقود مکاتبه ای خیار مجلس راه ندارد

نکته 2 : مرگ یکی از طرفین به منزله جدایی است و خیار مجلس ساقط می شود و وارثان متوفی نمی توانند بعد از مرگ مورث در آن مجلس حضور یابند و از حق خیار استفاده نمایند.

جانشینی وراث متوفی تنها در صورتی امکان دارد که هنگام مرگ در مجلس باشند و پس از فوت مورث به قائم مقامی او عقد را فسخ کنند.

جدایی دوطرف باید به اختیار باشد تا نشانه استقرار تراضی و پایان گفتگو تلقی شود. پس جدایی با اکراه یا در نتیجه کشیدن دیوار ( حایل ) باعث اسقاط خیار مجلس نمی شود.

سئوال : آیا در جایی که یک نفر به وکالت از دو طرف معامله می کند خیار مجلس وجود دارد؟(در این مورد سه نظر است : )

نظر اول : ( کاتوزیان و شهیدی ) معتقدند :

در جایی که یک نفر به وکالت از متعاملین معامله می نماید خیار مجلس وجود ندارد زیرا خیار مجلس ویژه موردی است که امکان افتراق وجود داشته باشد و در فرض فوق امکان افتراق وجود ندارد. و دکتر شهیدی اضافه می نماید : خیارات استثناء بر اصل لزوم است و هر جا در وجود یا عدم خیار شک نمودیم باید به اصل ( لزوم ) رجوع نماییم.

نظر دوم :

گروهی معتقدند تا پایان زمان وکالت خیار مجلس وجود دارد.

نظر سوم:

تا زمانی که وکیل محل تشکیل عقد را ترک نکرده است خیار مجلس وجود دارد.

در معامله با خود و زمان از بین رفتن حق خیار مورد اختلاف است و به نظر می رسد که در این فرض خیار مجلس راه ندارد.

درباره ایجاد خیار مجلس در بیع صرف و زمان آن اختلاف شده است و جاری نمودن خیار در آن ترجیح دارد.

خیار حیوان : ( م 398 )

چون امکان دارد در حیوان عیب پنهانی باشد که نتوان تمیز داد ، و شناسایی حیوان بیمار از سالم برای مردم عادی دشوار است ، قانون مدنی به خریدار حق داده است ، که تا سه روز از تاریخ بیع عقد را فسخ کند. ( م 389)

خیار حیوان ویژه موردی است که مبیع حیوان زنده باشد .

سوال : اگر ثمن حیوان باشد ، آیا برای بایع خیار حیوان وجود دارد یا خیر؟

مثلا 3 راس گوسفند را به 1 راس گاو فروخته ( آیا خریدار نیز می تواند به استناد خیار حیوان عقد را تا 3 روز فسخ کند؟

در این مورد اختلاف نظر است :

دکتر کاتوزیان و دکتر امامی معتقدند : در جایی که ثمن حیوان باشد برای بایع حق فسخ وجود دارد زیرا ماده 398 ناظر به موارد غالب است و اشکال ندارد که اگر ثمن نیز حیوان باشد بایع نیز بتواند از این حق استفاده نماید و این نظریه با فلسفه خیار سازگارتر است.

دکتر شهیدی معتقد است: خیارات استثناء بر اصل لزوم می باشند ، و در موارد تردید باید به اصل لزوم قرارداد ها رجوع نمود که در نتیجه بایع حق خیار حیوان را ندارد.

سوال : آیا در جایی که مبیع حیوان ولی کلی باشد ، آیا خیار حیوان راه دارد؟

در این مورد دو نظر است :

دکتر شهیدی معتقد است که: خیار مجلس هر جا که ثمن حیوان باشد راه دارد، خواه کلی باشد یا عین معین.

دکتر کاتوزیان :

معتقد است ماده 398 ناظر به موردی است که مبیع حیوان معین باشد. زیرا در بیع کلی تملیک از هنگام عقد انجام نمی شود و هیچ نویسنده ای ابتدای خیار را تاریخ قبض مشتری ندانسته است بنابراین امکان فسخ عقد تا سه روز از تاریخ بیع هیچ ضرری را جبران نمی کند، باضافه در جایی که معلوم شود فروشنده فردی را که از مصداق های کلی برگزیده صفات مشروط در عقد را ندارد به دیده عرف معیب است ، می توان الزام او را به تسلیم فرد سالم درخواست کرد و جایی برای اعمال خیار باقی نمی ماند . ( در واقع خیار حیوان یکی از شاخه های خیار عیب است ، با این تفاوت که در این مورد قانونگذار عیب مبیع را مفروض دانسته و به همین مناسبت خریدار را از اثبات آن معاف کرده است . بنابراین همانطور که خیار عیب ویژه مبیع معین است ، خیار حیوان نیز در مبیع کلی راه ندارد.)

3- خیار تاخیر ثمن : ( م 402 الی 409 )

علاوه بر اجبار خریدار و استفاده از حق حبس فروشنده می تواند به دلیل تاخیر مشتری در پرداخت ثمن و با رعایت شرایط خاص ، عقد بیع را فسخ کند. این حق را در اصطلاح خیار تاخیر ثمن گویند.

شرایط ایجاد خیار تاخیر ثمن :

1-   مبیع عین خارجی یا در حکم آن باشد

2-   تادیه ثمن و تسلیم مبیع موجل نباشد

3-   تسلیم مبیع و ثمن هیچ کدام انجام نشده باشد

4-   باید سه روز از تاریخ بیع بگذرد و هنوز نه مبیع تسلیم شده و نه ثمن تادیه شده باشد.

1- مبیع عین خارجی و یا در حکم آن باشد:

زیرا از یک سو در مبیع عین خارجی تملیک حاصل شده و خریدار مالک منافع مبیع است و اگر هم تلف شود از پرداختن ثمن معاف می شود و از سوی دیگر ضمان معاوضی بر عهده فروشنده باقی مانده است و او با تلف مبیع ، نه تنها مال خود را از دست می دهد بلکه نما آت مبیع را نیز باید به خریدار بدهد.

در حالی که در مال کلی به علت عدم تملیک ضمان معاوضی وجود ندارد.

پس انصاف حکم می کند در چنین اوضاع خطرناکی فروشنده بتواند معامله را فسخ نماید.

2- تادیه ثمن و تسلیم مبیع موجل نباشد:

الف : اگر تادیه ثمن موجل بود :فروشنده نمی تواند از حق حبس استفاده کند ودر صورت عدم تحویل مبیع وی اجبار میشود .

ب:اگر قسمتی از ثمن موجل وقسمتی از مبیع حال باشد وخریدار از پرداخت قسمت حال خودداری کند :فروشنده نمی تواند از خیار تاخیر ثمن استفاده کند بلکه هردو اجبار به انجام تعهد میشوند .(زیرا خیار تاخیر ثمن ویژه بیع حال است )

3- تسلیم مبیع و ثمن هیچ کدام تماما انجام نشده باشد:

زیرا تسلیم مبیع یا ثمن حق حبس دیگری را از بین میبرد و متخلف به ایفای تعهد اجبار میشود .

نکته : تسلیم قسمتی از مبیع یا ثمن  خیار تاخیر ثمن را برای بایع ساقط نمی کند .

4- باید سه روز از تاریخ بیع بگذرد و هنوز نه مبیع تسلیم شده و نه ثمن تادیه شده باشد:

پس از انقضای سه روز خیار برایبایع  ثابت میشود وقبل از سه روز حقی برای بایع نیست .

سوال :

چنانچه سه روز از تاریخ انعقاد بیع بگذرد  وخیار برای بایع ثابت شود ولی بایع از حق خیار خود استفاده نکند آیا با آماده نمودن ثمن معامله توسط مشتری قبل از اعمال خیار توسط بایع خیار وی ساقط میشود ؟

دراین مورد اختلاف نظر است :

مرحوم دکتر امامی ودکتر شهیدی معتقدند خیار تاخیر ثمن پس از ثابت شدن ساقط نمیشود مگر بااجازه ذوالخیار (صاحب خیار).درنتیجه خیار بایع ساقط نمیشود .

آنان به اصل استصحاب استناد نموده اند ومعتقدند بین یقین سابق (وجود خیار ) وشک لاحق (عدم وجود خیار ) ،بقای آن را استصحاب میکنیم

دکتر کاتوزیان معتقد است:با آماده کردن ثمن قبل از اعمال خیار توسط بایع خیار بایع ساقط میشود.

ایشان معتقد است مبنای خیار تاخیر ثمن جلوگیری از تضرر بایع (قاعده لاضرر ) میباشدودر جایی که مبنای ضرر ازبین رود دیگرر توجیهی برای اعمال خیار وگسستن عقد وجود ندارد ونمیتوان خیار را بهانه گسستن پیمان قرار داد .

نکته : در مورد اموال فاسد شدنی آغاز اعمال خیار از زمانی شروع می شود که اموال رو به فساد و یا نقصان می رود. مثل سبزیجات ، میوه ها و ....... ( خیار ما یفسد فی الیومه) م 409

نکته بعدی: اگر بایع بعد از 3 روز مطالبه ثمن را بنماید: به منزله اسقاط خیار وی می باشد زیرا به منزله تعهد به بیع و به طور ضمنی اسقاط حق خیار خویش می باشد.

مثال:

علی ماشین خود را به عرفان فروخته ، عرفان از تادیه ثمن خودداری می نماید، پس از 3 روز علی توسط دادخواستی از دادگاه مطالبه الزام عرفان به انجام تعهد را نموده ولی پس از تقدیم دادخواست پشیمان شده وبه استناد خیار تاخیر ثمن تقاضای فسخ معامله را می نماید. در مقام قاضی حکم نمایید:

جواب:

به استناد ماده 403 که مقرر می دارد : اگر بایع به نحوی از انحاء مطالبه ثمن نماید و به قرائن معلوم گردد که مقصود التزام به بیع بوده است خیار او ساقط می شود . در نتیجه قاضی باید قرار رد دعوی صادر نماید.

مواردی که در حکم پرداخت است :

1-   ضامن 2- حواله ( طبق ماده 408 اگر مشتری برای ثمن ضامن بدهد و یا بایع ثمن را حواله دهد، بعد از تحقق حواله خیار تاخیر ساقط می شود.) منظور از ضمان ضمان تضامنی نیست بلکه منظور ضمان نقل ذمه ای است .

خیارات مشترک :

ماده 396 خیارات مشترک را به شرح ذیل بیان داشته است

1- خیار شرط    2- خیار رویت و تخلف وصف   3- خیار غبن   4- خیار عیب   5- خیار تدلیس   6- خیار تبعض صفقه    7- خیار تخلف شرط

البته خیار تفلیس و خیار تعذر تسلیم را نیز از مواد قانون مدنی می توان استنتاج نمود.

1-   خیار تفلیس : م 380

منظور از مفلس کسی است که به حکم قانون از تصرف در اموالش منع شده است .

برابر ماده 380 بایع در معامله با مفلس با دو حالت روبرو می باشد.

1-   اگر مبیع را تحویل نداده است : 0 می توان از تسلیم آن امتناع نماید

2-   اگر مبیع را تسلیم نموده : ( می توان آن را مسترد نماید .)

سئوال : منظور از امتناع در ماده 380 چیست ؟

گروهی بر این باورند که امتناع در ماده 380 نوعی حق حبس ویژه می باشد .

منظور از حق حبس ویژه این است که نیاز نمی باشد که ثمن حال باشد ، حتی اگر ثمن موجل باشد و بایع با خریدار مفلس روبرو گردید می تواند به حق حبس استناد نماید.

و این گروه معتقدند این ماده خیار فسخ نیست ، زیرا خیار فسخ بود قانونگذار آن را در ماده 396 احصاء می نمود .

گروهی دیگر معتقدند : منظور از امتناع این است که بایع با اعلام فسخ از تسلیم امتناع می نماید. یعنی اول فسخ و سپس امتناع می نماید.

خیار شرط ( م 399 ) .   مهم:

م 399 مقرر میدارد : در عقد بیع ممکن است شرط شود که در مدت معین برای بایع یا مشتری یا هر دو یا شخص خارجی اختیار فسخ معامله شود .

تفاوت خیار شرط با خیار تخلف از شرط :

خیار شرط نتیجه تراضی متعاملین است ولی خیار تخلف از شرط نتیجه تخلف از تراضی و امتناع تعهد ناشی از آن است.

ویژگی خیار شرط :

بر خلاف دیگر خیارات ساخته تراضی دو طرف عقد است ،

بر خلاف دیگر خیارات به شخص ثالث نیز تعلق می گیرد . ( البته خیار شرط اگر به نفع شخص ثالث با شد به ورثه منتقل نمی شود .

N : تفاوت خیار شرط و شرط انفساخ:

در شرط انفساخ هر دو طرف در انحلال قرارداد تصمیم می گیرند و آن را منوط به وقوع حادثه ای می کنند ، در حالی که در شرط خیار همه چیز منوط به اراده مشروط له است.

نکته :

در هر جا که اقاله در انحلال عقد موثر نیست ، شرط انفساخ نیز نفوذ ندارد . چنانچه نمی توان در عقد نکاح یا وقف یا ضمان شرط کرد که عقد در وضع ویژه ای خود به خود منحل شود .

قلمرو خیار شرط : ( در هر عقدی که اقاله راه ندارد خیار شرط و شرط انفساخ نیز راه ندارد)

اگر چه به موجب ماده 456 در همه معاملات لازم ممکن است موجود باشد ولی بعضی از قراردادها مثل نکاح و وقف را باید از این قاعده استثناء کرد .

لزوم تعیین مدت خیار : م 401

برابر ماده 401 خیار شرط باید مدت داشته باشد ، در غیر این صورت هم شرط و هم عقد باطل است .

مبنای بطلان شرط بدون مدت :

1-   گروهی معتقدند شرط بدون مدت مجهول و باعث جهل به عوضین می شد . زیرا با گذشت زمان معمولا ارزش عوضین کم می شود و لذا با نا معلوم بودن مجهول می شود .

2-   گروهی معتقدند : شرط بدون مدت باعث غرری ( زیان ) بودن معامله می شود و معامله غرری نیز باطل است .

روش تعیین مدت در خیار شرط :

1-   روش متصل به عقد است ( از تاریخ عقد به مدت 3 ماه )

2-   روش منفصل از عقد ( عقد در 1/1 واقع می شود ولی خیار شرط از 1/2 لغایت 1/3 می باشد )

3-   با تعیین مدت معین بدون تعیین ابتدا :( مثلا به مدت 3 ماه )

در این صورت با توجه به ماده 400 ابتدای آن از تاریخ عقد محسوب می شود و شرط صحیح است .

N : بیع شرط : ( م 458 الی 463 )

بیعی که در آن فروشنده حق دارد با رد ثمن مال تملیک شده را استرداد نماید .

معامله با حق استرداد :

هر عقد تملیکی و معوض که در آن انتقال دهنده حق دارد با رد عوضی که دریافت کرده است مال تملیک شده را استرداد نماید .

رابطه معامله با حق استرداد و بیع شرط :

معامله با حق استرداد نسبت به بیع شرط عام تر است ، زیرا تمام عقود معوض را در بر می گیرد .

خاص تر است ، زیرا فقط مختص ملک است .

آثار بیع شرط در قانون مدنی ایران :

1-   ملکیت مبیع به خریدار انتقال می یابد ، با قید خیار برای بایع ( منافع مبیع در فاصله عقد و فسخ متعلق به خریدار است ) م 459

2-   قید خیار هر چند مانع انتقال مالکیت نمی باشد ولی مالکیت او متزلزل است . م 461

3-   طبق ماده 500 ق م مشتری در بیع می تواند مبیع را اجاره دهد به شرطی که با جعل خیار حق بایع را محفوظ دارد و اگر چنین نکرد اجاره تا حدی که نافی خیار باشد باطل است .

نکته آخر :

خیار شرط با فوت ذوالخیار به ورثه می رسد ، مگر در دو مورد ،

1-   در جایی که شرط مباشرت شده باشد

2-   در جایی که خیار به نفع شخص ثالثی باشد . ( م 446 و 447 )

خیار رویت و خیار تخلف از وصف :

آیا خیار رویت و خیار تخلف از وصف دو مفهوم است :

گروهی معتقدند که دو مفهوم است ( م 410 ناظر به تخلف از وصف است و م 413 ناظر به خیار رویت می باشد. ( مرحوم امامی )

گروهی دیگر معتقدند که : یک مفهوم است و افزودن ( تخلف از وصف ) در توضیح عنوان خیار رویت انجام شده است ، و گرنه معنی نداشت که آن هم قانون در جایی که در مقام جداسازی خیارهای گوناگون است دو خیار جداگانه را زیر یک عنوان بیاورد .

م 410 درباره مفهوم خیار تخلف وصف اعلام می کند : هر گاه کسی مالی را ندیده و آن را فقط به وصف بخرد ، بعد از دیدن اگر دارای اوصافی که ذکر شده است نباشد ، مختار می شود که بیع را فسخ کند یا به همان نحو که هست قبول کند .

برای تحقق خیار تخلف از وصف چهار شرط ضروری است :

1-   خریدار نباید مورد معامله را دیده باشد

2-   باید آن را به وصف بخرد

3-   بعد از دیدن کالا باید اوصاف ذکر شده در آن نباشد

4-   مورد معامله باید عین معین یا در حکم آن باشد . ( م 414 )

خیار رویت در مال کلی وجود ندارد . ( م 414 )

خیار رویت فوری است ( م 415 ) : البته منظور از فوریت ، فوریت ریاضی نیست بلکه فوریت عرفی است .

سئوال :

علی به موجب عقدی تعداد 10 تخته فرش اصفهان از مغازه داری در امیری می خرد، هنگام تسلیم مورد معامله معلوم می شود که مغازه دار به جای فرش گلیم به علی تسلیم نموده وضعیت حقوقی عقد را بررسی نمایید .  آیا علی می تواند به استناد خیار تخلف از وصف ( م 410 ) عقد مذبور را فسخ نماید :

اولا : وصفی که فقدان آن باعث ایجاد خیار می شود باید در زمره اوصاف فرعی یا عرضی باشد ، نه وصف ذاتی

ثانیا : هرگاه وصفی که خریدار درباره آن به اشتباه افتاده است ، وصف اساسی یاجوهری باشد ، تغایر میان آنچه وصف شده با واقعیت سبب بطلان عقد است .

مثل مورد فوق

ثالثا : حق فسخ ویژه عقد صحیح است و در تقابل بطلان و فسخ بطلان مقدم است .

به عبارت دیگر ( عقد باطل هیچ التزامی به وجود نمی آورد تا برای انحلال آن نیاز به فسخ باشد )

نتیجه : معامله فوق باطل می باشد و علی نیاز به فسخ ندارد.

سئوال : علی 10 تخته فرش به شرط بافت کاشان از مغازه خرید می نماید و هنگام تسلیم معلوم می شود فرش ها بافت رامهرمز میباشند ،

حقوق علی را در عقد به عنوان وکیل بیان نمائید

اولا : اوصاف مذکور از اوصاف فرعی ( غیر اساسی ) می باشد .

ثانیا : فروشنده از اوصاف مذکور تخلف نموده است

ثالثا : علی به استناد ماده 410 خیار تخلف از وصف ( حق فسخ معامله ) را دارد.

و نیز می تواند بیع را به همان صورت قبول نماید.

سئوال :

کارخانه پژو پارس در روزنامه جام جم طی یک آگهی تبلیغاتی فروش 500 دستگاه سواری پژو با دنده اتوماتیک را اعلان نموده است ،

علی 10 دستگاه از ماشین های فوق را با واریز پول به حساب ایران خودرو ( کارخانه پژو پارس ) می خرد ، هنگام تسلیم ماشین ها به علی معلوم می شود که ماشین ها فاقد وصف مذکور (د نده اتوماتیک ) می باشند . به عنوان وکیل جهت احقاق حقوق علی چه راهی را به او پیشنهاد می کنید ، آیا خیار تخلف از وصف شامل این مورد می شود .

جواب :

اگر چه وصف مذکور از اوصاف عرضی می باشد و فقدان اوصاف عرضی ( غیر ذاتی ) باعث تحقق خیار تخلف از وصف می شود . ولی اعمال این خیار با مانعی روبروست زیرا خیار تخلف از وصف طبق ماده 414 در بیع علی راه ندارد و در فرض مذکور کارخانه به عهد خود وفا نکرده و باید ماشین ها را تحویل بگیرد و ماشین هایی مطابق اوصاف مذکور تسلیم علی نماید .

خیار رویت : م 413

1-   خیار رویت ویژه مبیع عین معین است و در کلی در معین نیز به نظر می رسد اگر مصادیق کلی قبلا رویت شده باشد و الان اوصاف خود را از دست بدهد خیار ثابت می شود .

ولی اگر تعدادی از مصادیق اوصاف خود را از دست دهد به علت اینکه می توان تعهد را از مصادیق دیگر انجام داد خیار ثابت نمی شود .

2-   خیار رویت در همه معاملات طبق ماده 456 راه دارد و ویژه بیع تنها نیست .

3-   مشاهده راه متعارف و شایع آگاه شدن از اوصاف کالا است ، به بیان دیگر آنچه دراین راه اهمیت دارد ، آگاه شدن و دریافت است ، خواه از دریچه چشم باشد یا گوش یا لمس و چشایی یا همه آنها ( رویت نهاد و وسیله آگاهی یافتن است و اعتبار موضوعی ندارد ) مثل اینکه خریدار صدای ضبط را بشنود و بر اساس کیفیت صدا آن را بخرد .

4-   خیار رویت مختص مشتری نمی باشد بلکه بایع نیز این خیار رادارد .

مثال : شخصی که در خارج زندگی می کند ، تنها فرزند خانواده بوده و پدرش دارای قطعه زمینی خالی از هر گونه عینی داشته ، ولی پدرش در مدتی که او در خارج بوده در آن زمین درختکاری نموده ، حال بایع به این فکر که زمین هنوز فاقد هرگونه درختی یا اعیانی می باشد آن را می فروشد پس از انجام معامله معلوم می شود که پدرش در زمین درختکاری نموده ، در این صورت بایع با توجه به ماده 413 خیار فسخ دارد.

خیار غبن :

غبن زیانی است که به هنگام دادوستد ، در نتیجه نابرابری فاحش بین ارزش آنچه باید پرداخته یا انجام می شود و ارزشی که در برابر آن دریافت می گردد به طرف نا آگاه می رسد .

نکته ها :

شرط اعمال خیار غبن عدم آگاهی مغبون در حین معامله است . ( جوهر غبن در عدم تعادل بین دو عوض در زمان معامله است )

شرایط غبن :

1-   تنها در عقود معوض ، که دو ارزش متقابل با هم مبادله می شود راه دارد .

2-   لزوم نابرابری فاحش بین دو عوض مبادله شده ، چندان که تعادل اقتصادی قرارداد را بر هم بخورد .

3-   وجود عدم تعادل به هنگام دادوستد.

4-   آگاه نبودن طرف زیان دیده از میزان ارزش های واقعی : ( م 418 )

چند نکته :

خیار غبن در عقود رایگان فراهم نمی آید . ( هبه )

خیار غبن در عقود معوضی که مبتنی بر مسامحه باشد فراهم نمی آید . مثل صلحی که در مورد تنازع یا مبنی بر تسامح باشد. ( م 761 ق م )

در عقود احتمالی خیار غبن فراهم نمی آید: ( مثل عقد بیمه ، یا شرط در مسابقه سوارکاری )

میزان غبن چقدر است ؟:

به میزانی که عرفا قابل مسامحه نباشد ( فاحش ) . م 417

در اختلاف میان دو طرف معامله درباره علم مغبون به بهای واقعی ، اصل عدم آگاهی است و آنکه وجود علم به سود اوست مدعی به شمار می آید . منتها استناد به این اصل در جایی امکان دارد که ظاهر حال بر خلاف آن نباشد . زیرا ظهور از امارات است و بر اصل عملی حکومت می کند . مثلا اگر درباره علم و جهل خبره ای اختلاف شود . نمی توان به اصل عدم به غبن استناد نمود. ( مثلا بنگاه دار حرفه ای نمی تواند به استناد اصل عدم اطلاع به قیمت ادعای غبن نماید )

دکتر کاتوزیان : اثبات جهل با مغبون است : ( چون همه آگاه از قانون فرض می شود )

در صورت تحقق خیار غبن : فروشنده نمی تواند زیان خریدار را بپردازد مگر اینکه مغبون راضی شود . زیرا ضمانت اجرای خیار غبن حق فسخ است ( م 421 ) و اصل اسصحاب

مبنای غبن :

در موردی خیار غبن نظرات متفاوتی ارائه شده

1-   تخلف از شرط ضمنی

2-   پرهیز از ضرر و جبران آن ( قاعده لا ضرر )

 ولی ظاهرا در زمان پیامبر اکرم ( ص) کاروانیان زیادی برای تجارت به عربستان می رفتند و اهالی آن سرزمین قبل از ورود کاروانیان به مکه برسر راه آنها رفته و کالاهای آنها را با قیمت ارزان خریداری می نمودند چون پیامبر از این موضوع آگاه شد برای افراد مغبون خیار غبن را ثابت دانست .

البته نظرات دیگری نیز وجود دارد ولی به هر حال دو مبنا برای آن در نظر گرفته که به نظر می رسد قاعده لاضرر ترجیح دارد و با احکام قانون مدنی سازگارتر است :

اثر غبن :

ایجاد فسخ و این فسخ نیز ناظر به آینده است یعنی منافع زمان عقدتا فسخ متعلق به مشتری است نه مغبون ( خواه مغبون بایع باشد یا خریدار )

اسقاط خیار غبن :

1-   به علت عدم ارتباط غبن با نظم عمومی خیار غبن قابل اسقاط است ، چه در قرارداد و چه بعد از قرارداد .

2-   اسقاط خیار یک عمل ارادی است و آثار آن نیز تابع همان اراده است ( اگر مغبون به گمان اینکه تفاوت قیمت در عرف متعارف است آن را ساقط کند چنین نباشد خیار ساقط نمی شود. ( کاتوزیان )

سئوال استاد جهت تحقیق:

غبن حادث را از نظر حقوقی تحلیل نمایید .

اولا غبن حادث با غبن موجود در حین معامله متفاوت است : بدین معنی که غبن موجود در حین معامله زیانی است که به علت اختلاف فاحش عوضین در حین عقد بوجود آمده است را گویند .

در حالی که غبن حادث ( نظریه حوادث پیش بینی نشده ) را به غبنی گویند که بعد از انجام عقد به علت نوسانات اقتصادی پیش می آید و برای تحقق این نوع غبن دو شرط لازم است :

1- باید حادثه خارجی غیر منتظره باشد

2- متعهد را دچار مشقت و حرج کند . ( در واقع شاخه ای از عسر و حرج است )

به هر حال علی رغم اینکه در حقوق اکثریت قریب به اتفاق دنیا ماده ای را به این نوع غبن اختصاص داده اند . بعضی از کشورها در صورت غبن حادث به مغبون اختیار فسخ و بعضی اختیار تعدیل قرارداد را به نظر دادگاه گذاشته اند ، در حقوق متاسفانه برای این نوع غبن هیچ ماده قانونی وجود ندارد و در نتیجه غبن حادث هیچ اثری در قرارداد متعاملین ندارد.

خیار عیب :

به موجب ماده 422 ق م : اگر بعد از معامله ظاهر شود که مبیع معیوب بوده ، مشتری مختار است در قبول مبیع معیوب با اخذ ارش یا فسخ معامله.

ظاهر ماده ناظر به بیع است ولی از مفاد ماده 456 ق م بخوبی بر می آید که قانونگذار در مقام بین عمومی قاعده عمومی برای قراردادها است .

با استناد به عیب ، خریدار دو حق ممتاز پیدا می کند که در انتخاب آن دو آزاد است :

1-   فسخ قرارداد خریدوفروش

2-   اخذ ارش ( تفاوت میان کالای سالم و معیوب )

شرایط عیب موثر : ( م 423 )

1-   پنهان باشد ( عیبی پنهان است که از دید خریدار متعارف پنهان بماند )

2-   در زمان عقد موجود باشد .

ولی این اصل که عیب باید در زمان عقد باشد استثنائاتی دارد که عبارتند از :

1-   عیب اگر بعد از معامله و قبل از قبض حادث شود در حکم عیب سابق است. (م 425)

2-   اگر عیب بعد از تسلیم صورت گیرد ولی علت آن عیب سابق باشد . ( م 430 )

3-   اگر عیب بعد از قبض و در زمان خیار مختص مشتری صورت گیرد ولو اینکه عیب ناشی از عیب سابق نباشد . ( م 453 )

ماهیت ارش :

در مورد ماهیت ارش دو نظر وجود دارد :

1-   گروهی ارش را قسمتی از ثمن معامله می دانند .

2-   گروهی ارش را خسارت می دانند .

آثار عملی پذیرش ماهیت ارش :

اگر بپذیریم که ارش قسمتی از ثمن معامله است و در صورتی که ثمن کالا باشد و کالا نیز عین معین باشد : ( در این صورت باید قسمتی از کالا را بایع مسترد نماید و در فرضی که کالا تجزیه ناپذیر باشد دچار مشکلاتی خواهد شد .

ولی اگر بپذیریم که ارش نوعی خسارت است که بایع باید به مشتری بدهد ، در کالای تجزیه ناپذیر مشکلی پیش نخواهد آمد .

مثال : علی ماشین خود را به عرفان فروخته و ماشین معیوب می باشد ، و در پی عیب برای عرفان خیار عیب بوجود آمده ، عرفان تقاضای ارش نموده در ضمن عرفان به جای ثمن معامله یک باب منزل مسکونی را به علی داده است :

حال اگر ماهیت ارش را ثمن فرض کنیم ، عرفان از کدام قسمت خانه باید به علی مسترد نماید . پس بهتر است که ارش را نوعی خسارت فرض کنیم.

نحوه محاسبه ارش ( م 427 ) :

ماده 427 نحوه محاسبه ارش را بیان می کند :

ماده‌ 427 ـ اگر در مورد ظهور عیب‌، مشتری‌ اختیار ارش‌ کند تفاوتی‌ که‌ باید به‌ او داده‌ شود به‌ طریق‌ ذیل‌ معین‌ می‌گردد:

قیمت‌ حقیقی‌ مبیع‌ در حال‌ بی‌عیبی‌ و قیمت‌ حقیقی‌ آن‌ در حال‌ معیوبی‌ به‌ توسط‌ اهل‌ خبره‌ معین‌ می‌شود. اگر قیمت‌ آن‌ در حال‌ بی‌عیبی‌مساوی‌ با قیمتی‌ باشد که‌ در زمان‌ بیع‌ بین‌ طرفین‌ مقرر شده‌ است‌ تفاوت‌ بین‌ این‌ قیمت‌ و قیمت‌ مبیع‌ در حال‌ معیوبی‌، مقدار ارش‌خواهد بود. و اگر قیمت‌ مبیع‌ در حال‌ بی‌عیبی‌ کمتر یا زیادتر از ثمن‌ معامله‌ باشد نسبت‌ بین‌ قیمت‌ مبیع‌ در حال‌ معیوبی‌ و قیمت‌ آن‌ درحال‌ بی‌عیبی‌ معین‌ شده‌ و بایع‌ باید از ثمن‌ مقرر بهمان‌ نسبت‌ نگاهداشته‌ و بقیه‌ را به‌ عنوان‌ ارش‌ به‌ مشتری‌ رد کند.

در مورد نحوه محاسبه ارش باید بین دو مورد تفکیک قائل شد . بهتر است با یک مثال نحوه محاسبه را روشن نماییم :

1-    موردی که بین روز فروش و قیمت آن در حال بی عیبی مساوی باشد :

علی در تاریخ 1/1 ماشین خود را به عرفان به مبلغ 12000000 تومان فروخته ، در تاریخ 1/2 عرفان به محض اطلاع از عیب توسط دادگاه برای او خیار عیب ثابت شده است و کارشناس نیز قیمت ماشین را در 1/2  000 / 000 /12 تومان و ما به التفاوت ماشین فوق را 000 / 000 / 3 تومان محاسبه نمود :

نحوه محاسبه ارش را تعیین نمایید :

طبق صدر ماده 427 :

مقدار ارش=000/000/3=000/000/9-000/000/12

2- موردی که قیمت  مبیع در حال بی عیبی کمتر یا زیادتر از ثمن معامله باشد:

نسبت‌ بین‌ قیمت‌ مبیع‌ در حال‌ معیوبی‌ و قیمت‌ آن‌ درحال‌ بی‌عیبی‌ معین‌ شده‌ و بایع‌ باید از ثمن‌ مقرر بهمان‌ نسبت‌ نگاهداشته‌ و بقیه‌ را به‌ عنوان‌ ارش‌ به‌ مشتری‌ رد کند.

مثلا قیمت ماشین علی در حال بی عیبی 12 میلیون و در حال معیوبی 10 میلیون بوده از فرمول زیر استفاده می کنیم :

1-(نسبت بین 10و12را محاسبه و (پنج ششم )بدست می آید .      6/5=12/10

2- این نسبت را درثمن (12میلیون )ضرب میکنیم  وسهم بایع رابه دست می آوریم .           میلیون10=12×6/5

3- سهم بایع را از کل ثمن کسر و مقدار ارش را به دست می آوریم .

  (مقدار ارش میلیون 2=10-12

مثال : علی ماشین خود را در تاریخ 1/1 به عرفان به قیمت 000/000/12 تومان به عرفان فروخته ، و در تاریخ 1/2 متوجه عیب ماشین شده و اختیار ارش می نماید ، در ضمن در تاریخ 1/2 قیمت ماشین مزبور در بازار 000/000/9 تومان است .

نحوه محاسبه ارش را توضیح دهید :

طبق قسمت آخر ماده 427 :

اگر قیمت‌ مبیع‌ در حال‌ بی‌عیبی‌ کمتر یا زیادتر از ثمن‌ معامله‌ باشد نسبت‌ بین‌ قیمت‌ مبیع‌ در حال‌ معیوبی‌ و قیمت‌ آن‌ درحال‌ بی‌عیبی‌ معین‌ شده‌ و بایع‌ باید از ثمن‌ مقرر بهمان‌ نسبت‌ نگاهداشته‌ و بقیه‌ را به‌ عنوان‌ ارش‌ به‌ مشتری‌ رد کند.

1-(نسبت بین 9و12را محاسبه و (سه چهارم )بدست می آید .   4/3 =12/9

2- این نسبت را درثمن (12میلیون )ضرب میکنیم  وسهم بایع رابه دست می آوریم  

9 میلیون (سهم بایع) =12×3

                                   4

مقدار ارش میلیون 3=9-12

مواردی که مشتری نمی تواند فسخ کند . ( موارد انحصاری اخذ ارش ) م 429

1-    تلف و انتقال مبیع : ( زیرا در این صورت نمی توان فروشنده را اجبار به قبول مالی کرد که عوض معامله نبوده و از طرفی امکان بازگرداندن مبیع نیز وجود ندارد )

در ضمن اگر انتقال با علم به عیب صورت گرفته باشد ، در صورت فسخ آن ورد مبیع به خریدار نیز او حق فسخ را پیدا نمی کند ، چرا که انتقال در آن شرایط به منزله اسقاط حق رد است .

در ضمن منظور از انتقال در این ماده انتقال ارادی است ، نه انتقال قهری . ( اگر با مرگ خریدار مبیع به وارثان او انتقال پیدا کند ، آنان به قائم مقامی مورث خود حق فسخ دارند.

2-    تغییر مبیع : ( به علت اینکه خریدار قادر نیست آنچه را از فروشنده گرفته برگرداند . مثل پارچه ای که به شلوار تبدیل گشته و یا سنگی که مجسمه شده )

3-    عیب حادث : ( زیرا نمی توان مورد معامله را سالم بازگرداند. ) البته به شرطی که عیب حادث در اثر عیب سابق نباشد م 430 )

اسقاط خیار عیب : ( م 448 )

طبق ماده 448 اسقاط تمام خیارات امکان پذیر است :

اسقاط خیار ممکن است ضمنی یا صریح باشد .

سئوال :

علی به موجب قراردادی ماشین خود را به عرفان فروخته و به موجب همان قرارداد اسقاط خیار عیب به عمل آمده ، ولی در ماشین مزبور عیبی بوده که عرفان به موجب آن عیب از دادگاه مطالبه ضرر خود را نموده ، به جای قاضی حکم نمایید:

اولا به موجب ماده 448 اسقاط خیارات ممکن است در نتیجه عرفان حق فسخ ندارد .

ثانیا در مورد اینکه حق ارش نیز با اسقاط خیار عیب ساقط می شود اختلاف نظر است :

دکتر کاتوزیان معتقد است که با اسقاط خیار عیب حق ارش نیز ساقط می شود .

ایشان به ماده 427 استناد نموده .

ولی دکتر شهیدی معتقد است با اسقاط حق عیب حق ارش ساقط نمی شود . ایشان به اصل استصحاب استناد نموده

در نتیجه طبق نظر دکتر کاتوزیان عرفان هیچ حقی ندارد.

طبق نظر شهیدی حق فسخ ندارد ولی حق مطالبه ارش را دارد.

تبری از عیوب : ( م 436 )

اولا تبری از عیوب باعث می شود که حق فسخ و حق ارش هر دو ساقط شود .

ثانیا : بایع می تواند از بعضی عیوب تبری نماید و در این صورت نسبت به آن عیوب حق رجوع به بایع را ندارد.

ثالثا : تبری از عیوب در صورتی موثر است که در پنهان داشتن عیب تدلیس رخ نداده باشد .

زوال عیب قبل از اعمال خیار :

مثلا قبل از اعمال خیار توسط دارنده خیار ، مبیع رفع عیب شود .

در این مورد اختلاف نظر است :

دکتر امامی و شهیدی معتقدند : خیار دارنده ساقط نمیشود ( اصل استصحاب )

دکتر کاتوزیان معتقد است خیار دارنده با رفع عیب قبل از اعمال خیار ساقط می شود زیرا مبنای خیار قاعده لاضرر است و در جایی که مبنا از بین رود جایی دیگر برای اعمال خیار نیست .

تبعیض در عقد مانع اجرای حق فسخ است .

فرض تبعیض در معامله هنگامی مطرح می شود که یکی از ارکان آن متعدد باشد و سه حالت می باشد .

1-    تعدد مبیع : ( م 431 ) .

در صورت تعدد مبیع مشتری یا باید تمام آن را رد کند و تمام ثمن را دریافت کند و یا باید تمام آن را نگهدارد و ارش مطالبه نماید .

مثال : علی دو دستگاه ماشین پژو و یک دستگاه ماشین پیکان بر روی هم به مبلغ 000/000 /40 تومان به عرفان می فروشد بدون اینکه قیمت هر یک جداگانه مشخص شود . ولی در پیکان عیبی وجود داشته ، حق عرفان را بیان نمایید :

طبق ماده 431 عرفان یا یاید تمام مبیع را رد نماید و 000/000/40 را دریافت نماید و یا تمام ماشینها را نگه دارد و مابه التفاوت پیکان معیب را دریافت نماید. او نمی تواند پیکان را رد نماید و پژوها را نگه دارد .

2-   تعدد مشتری : ( م 432 ) :

در این صورت همگی باید در فسخ همداستان شوند وگرنه هر یک فقط حق ارش دارند .

مثال : علی یک دستگاه ماشین به عرفان و عارف می فروشد ، ماشین مذکور معیوب بوده ، عرفان قصد فسخ معامله و عارف قصد ارش را دارد. به جای قاضی حکم نمایید :

دراین صورت در صورتی می توانند معامله را فسخ کنند که عرفان و عارف هر دو قصد فسخ معامله را داشته باشند و گرنه فقط هر یک می توانند ارش بگیرند ،

نتیجه ( فقط حق اخذ ارش را دارند )

3-  تعدد بایع : ( م 433 )

در این صورت مشتری می توانند سهم یکی را فسخ و سهم دیگری را ارش بگیرد .

در صورت چنین فرضی بایعی که سهم او فسخ گردیده با مشتری به طور مشاع مالک مبیع می گردد .

مثال : علی و عرفان دارای یکدستگاه ماشین می باشند ، ماشین خود را به عرفان فروختند و ماشین معیوب بوده . عارف نسبت به سهم عرفان قصد ارش دارد و نسبت به سهم علی قصد فسخ دارد .

آیا چنین چیزی امکان پذیر است ، مالکیت ماشین در این فرض متعلق به کیست .

طبق ماده 433 عارف می تواند نسبت به سهم عرفان اخذ ارش و نسبت به سهم علی معامله را فسخ نماید .

در این صورت ماشین متعلق به علی و عارف می باشد.

خیار تبعیض صفقه : ( م 441 )

واژه صفقه به معنی معامله است : تبعیض نیز به معنی پاره شدن می باشد.

ماده 441 در تعریف این خیار اعلام می کند : ( خیار تبعیض صفقه وقتی حاصل می شود که عقد بیع نسبت به بعضی مبیع به جهتی از جهات باطل باشد . در این صورت مشتری حق خواهد داشت بیع را فسخ نماید یا به نسبت قسمتی که بیع واقع شده است قبول کند و نسبت به قسمتی که بیع باطل است ثمن را استردادکند )

قلمرو خیار تبعیض صفقه :

سئوال : آیا با توجه به اینکه در ماده 441 خیار تبعیض صفقه را مختص مواردی دانسته که بیع نسبت به بعضی مبیع به جهتی از جهات باطل با شد . در جایی که قسمتی از بیع منفسخ شود نیز خیار تبعیض صفقه راه دارد ؟

دکتر شهیدی معتقد است : خیار تبعیض صفقه در جایی که قسمتی از بیع منفسخ شود راه ندارد. استناد ایشان ماده 441 می باشد .

دکتر کاتوزیان معتقد است : اگر چه در ما ه 441 خیار تبعیض صفقه منحصر به موردی که قسمتی از بیع باطل شود می باشد ولی در ماده 388 که اعلام نمود : هر گاه بخشی از مبیع پیش از قبض تلف شود ، خریدار می تواند عقد را نسبت به بخش باقی مانده موضوع فسخ کند . این فسخ که در ماده 388 ق م به صراحت اجازه داده شده است ، در واقع چهره ای از چهره ای از خیار تبعیض صفقه است که به دلیل نقض در مبیع برای خریدار ایجاد می شود .

بدین ترتیب سد انحصار بطلان شکسته و انفساخ عقد هم به میدان می آید .

در نتیجه خیار تبعیض صفقه در جایی که قسمتی از بیع منفسخ می شود نیز راه دارد .

نکته : خیار تبعیض صفقه در عقود رایگان راه ندارد ( هبه ) زیرا خیار جلوگیری از ضرر نارواست و در جایی که ضرری وجود ندارد مبنا خیار تصور نمی شود . در نتیجه واژه معامله در ماده 456 ظهور در عقد معوض دارد . به ویژه عقود رایگان به طور معمول جایزه است .

نحوه محاسبه در خیار صفقه :

ماده‌ 442 ـ در مورد تبعّض‌ صفقه‌ قسمتی‌ از ثمن‌ که‌ باید به‌ مشتری‌ برگردد به‌ طریق‌ ذیل‌ حساب‌ می‌شود:

آن‌ قسمت‌ از مبیع‌ که‌ به‌ ملکیت‌ مشتری‌ قرار گرفته‌ منفرداً قیمت‌ می‌شود و هر نسبتی‌ که‌ بین‌ قیمت‌ مزبور و قیمتی‌ که‌ مجموع‌ مبیع‌ درحال‌ اجتماع‌ دارد پیدا شود به‌ همان‌ نسبت‌ از ثمن‌ را بایع‌ نگاهداشته‌ و بقیه‌ را باید به‌ مشتری‌ رد نماید.

مثال:

علی ماشینی را به قیمت 000/000/12 به شخصی می فروشد ، بعد از انجام معامله مشخص می شود ثلث ماشین متعلق به عرفان می باشد ، به سئوالات زیر پاسخ دهید ؟

1-    خریدار چه حقی دارد

2-    نحوه محاسبه ثمن را در صورتی که نیاز باشد محاسبه نمایید .

اولا به استناد ماده 441 معامله نسبت به سهم عرفان باطل و نسبت به سهم علی صحیح و خریدار می تواند یا معامله را فسخ نماید و یا با استناد به خیار تبعیض صفقه نسبت به سهم علی قبول و نسبت به سهم عرفان ثمن را استرداد نماید .

ب : در صورتی که معامله تبعیض شود به طرف ذیل حساب می کنم :                                                                    

سهم بایع 8=12×3/2

سهم مشتری 4=8-12

خیار تدلیس : ( م 438 )

تدلیس عبارت است از عملیاتی که موجب فریب طرف معامله شود .

شرایط تحقق تدلیس :

1-    عملیاتی باید انجام شود

2-    این اقدام موجب فریب طرف معامله شود .

3-    عمد تدلیس کننده ( عمد در فعل تدلیس )

نکته : خیار تدلیس در جایی که ثمن عین معین باشد برای مشتری قابل تحقق است .

نکته: اگر عملیات تدلیس باعث مخفی شدن وصف اساسی شود عقد باطل است .

نکته : خیار تدلیس قابل اسقاط نیست : زیرا این خیار جنبه مجرمانه دارد و جزء قوانین کیفری به حساب می آید و قوانین کیفری به علت آمره بودن قابل اسقاط نیست .

خیار تخلف از شرط :

خیار تخلف از شرط در مدنی 3 در قسمت شروط ضمن عقد مطالعه گردید.

و در ماده 444 نیز می خوانیم که : احکام خیار تخلف از شرط به طوری است که در ماده 234 الی 245 ذکر شده اند .

به طور خلاصه :

شروط ضمن عقد سه دسته اند :

1-    شروط باطل ( شرط بی فایده ، غیر مقدور ، غیر مشروع )

2-    شروط باطلی که مبطل عقد می باشند . ( شرط خلاف مقتضای ذات عقد و شرط مجهولی که باعث جهل به عوضین شود )

3-    شروط صحیح : ( 1- شرط صفت 2- شرط نتیجه 3 – شرط فعل )

1-    شرط صفت ( شرط راجع به کیفیت یا کمیت ) : که در صورت فقدان شرط مشروط له حق فسخ دارد

2-    شرط نتیجه  : ( شرطی که به موجب آن تحقق امری در خارج شرط شود ) : در صورتی که تحقق نتیجه مطلوب به مانع حقوقی یا مادی برخوردار کند ، مشروط له حق فسخ معامله را دارد .

3-    شرط فعل : ( شرطی است که اقدام و یا عدم اقدام به فعلی بر یکی از متعاملین یا بر شخص خارجی شرط شود ) .

ضمانت اجرای شرط فعل در ماده 239 بیان شده است : هر گاه اجبار مشروط علیه ممکن نباشد و فعل مشروط هم از جمله اعمالی نباشد که دیگری بتواند از جانب او واقع سازد ، طرف معامله حق فسخ معامله را خواهد داشت .

در نتیجه در شرط فعل : اول اجبار ، دوم انجام شرط توسط دیگری با هزینه مشروط علیه ، سوم حق فسخ .

( به علت اینکه در مدنی 3 مطالعه گردیده است از ذکر مطالب بیشتر خودداری می کنیم. )

احکام مشترک خیارات:

1-    کلیه خیارات با فوت ذوالخیار به ورثه منتقل می شوند مگر در موارد استثنا مثل :

الف – در جایی که خیار شرط برای شخص ثالث شرط شده باشد

ب – در جایی که قید مباشرت شرط شده باشد .

2- در جایی که خیار به ورثه منتقل می شود ، ورثه اگر متعدد باشد در صورتی می توانند از خیار استفاده نمایند که همگی راضی به فسخ باشند وگرنه امکان فسخ وجود ندارد .

3- خیارات فقط مختص عقود لازم می باشند. ( زیرا عقود جایز نیازی به اعمال خیار ندارند )

4- کلیه خیارات در همه عقود جاری می شوند مگر خیار مجلس و تاخیر ثمن و حیوان که مختص بیع است ، در ضمن در عقد نکاح نیز فقط بعضی از خیارات تحت شرایطی خاص اعمال می شود.

5- اعمال خیار یک عمل حقوقی یک طرفه است ( ایقاع ) و نیاز به اهلیت دارد.

6- بعضی از خیارات دارای مهلت خاص می باشند : ( خیار مجلس ، تاخیر ثمن ، حیوان )

بعضی از خیارات توسط طرفین مهلت آن مشخص می شود ( خیار شرط )

بقیه خیارات مهلت آنها فوری است ( فوریت عرفی )

عقد اجاره :

اجاره : ( تملیک منفعت به عوض معلوم برای مدت معین ( موقت ) )

تفاوت اجاره با حق انتفاع :

در اجاره مستاجر مالک منافع می شود ولی در حق انتفاع ، منتفع مالکیتی به او منتقل نمی شود بلکه فقط حق بهره برداری از مال را دارد .

اجاره عقدی است معوض ولی حق انتفاع عقدی است مجانی .

اوصاف عقد اجاره :

1-    اجاره عقدی تملیکی است

2-    اجاره عقدی موقت است

3-    اجاره عقدی معوض است

4-    عین مستاجره از اموال مصرف نشدنی باشد .

5-    اجاره عقدی است لازم .

1- اجاره عقدی تملیکی است :

از ماده 466 ق م کاملا پیداست که قانونگذاری اجاره را عقدی تملیکی می شناسد ، با این وجود استثنائاتی وجود دارد که به محض مالکیت منتقل نمی شود .

1-    در اجاره مال کلی ( دو دستگاه اتوبوس ) : تا زمانی که مورد اجاره از طرف موجر تعیین نشده است تملیک تحقق نمی یابد .

2-    در موردی که شخصی برای کار معینی اجیر می شود : ( زیرا در این حالت اجیر تعهد می کند تا کار معینی را برای مستاجر انجام دهد ، بدون اینکه منافع خود را به او تملیک کند.

2- موقت بودن اجاره :

مقصود از موقت بودن اجاره این است که تملیک منافع باید در مدت معین انجام گیرد چنانچه ماده 468 ق م مقرر میدارد ( در اجاره اشیاء مدت اجاره باید معین شود و الا اجاره باطل است و ماده 514 نیز همین حکم را در اجاره اشخاص تکرار نموده است .

روش تعیین مدت اجاره :

1- مدت ( مدت سه ماه )

2-کار معین ( اجیر ) م 514

3-                       تعیین مسافت ( اجاره ماشین برای 300 کیلو متر )

4-                       تعیین محل ( از آبادان تا شیراز )

عدم تعیین مدت اجاره طبق ماده 468 عقد اجاره باطل است .

اگر مدت در عقد اجاره به طور صریح ذکر نشود و مال الاجاره هم از قرار روز یا ماه یا سالی فلان مبلغ باشد ، اجاره برای یک روز یا یک سال یا یک ماه خواهد بود . م 501

اگر در عقد اجاره مدت تعیین شود ( 3 ماه ) ولی ابتدای آن را مشخص نکنند

ابتدای آن تاریخ عقد محسوب می شود . ( م 469 )

3- اجاره عقدی است معوض :

عدم تعیین اجاره بها عقد را باطل می کند . به بیان دیگر ، وجود عوض مقتضای ذات اجاره است و با قرارداد خصوصی نمی توان این وصف را از اجاره گرفت .

 4-عین مستاجره از اموال مصرف نشدنی باشد : ( م 471 )

( البته مال مصرف شدنی را برای استفاده نا متعارفی را به تلف آن منتهی نمی شود می توان اجاره داد . مثل اجاره شمع برای نمایش )

 5 - اجاره عقدی است لازم : ( یعنی با فوت موجر و مستاجر منحل نمی شود و به ورثه منتقل می شود ، مگر اینکه شرط مباشرت شده باشد که در این صورت با فوت مباشر منحل می شود )

اجاره مال مشاع : ( م 475 ) :

اجاره مال مشاع جایز است ولی تسلیم عین مستاجره موفوق است به اذن شریک .

نکته : اگر تسلیم بدون ازن شریک انجام شود او می تواند خلع ید مستاجر را از دادگاه بخواهد .

در صورتی که مستاجر از اشاعه بی اطلاع باشد ، حق فسخ اجاره را دارد .

سئوال : در صورتی که شریک مال مشاع سهم خود را به شخصی اجاره داد، چگونه باید عین مستاجره را تسلیم نماید :

باید به دادگاه مراجعه م تقاضای تقسیم نماید : و دادگاه برحسب مورد تقسیم مهایاتی ( زمانی یا مکانی ) می نماید .

تقسیم مهایاتی: ( تقسیم منافع براساس مکان یا زمان . تقسیم براساس مکان را مهایات مکانی وتقسیم براساس زمان را مهایات زمانی گویند )

مثلا : اگر دادگاه دو هکتار زمین را تقسیم نمود و یک هکتار آن را در اختیار شخصی و یک هکتار دیگر را در اختیار دیگری قرارداد این تقسیم مهایات مکانی است .

ولی اگر منافع 1 سال دو هکتار را به یکی از شرکاء و سال دیگر را به شریک دیگر اختصاص دهد مهایات زمانی است .

انحلال عقد اجاره :

عقد اجاره به یکی از طرق ذیل منحل می شود.

1-    بطلان اجاره

2-    فسخ اجاره

3-    انفساخ اجاره

4-    انقضای مدت اجاره :

اول : بطلان اجاره : ( م 481و496 )

طبق اصول کلی اثر بطلان قهقرایی است ( به گذشته سرایت می کند )

مثال : اگر عقد یکی از شرایط اساسی صحت معاملات را نداشت ، عقد اجاره از اول باطل و ایام تصرف را استفاده کننده اجرت المثل می پردازد.

اما اگر عقد اجاره به دلایلی باطل شود که آن دلایل در زمان عقد موجود نبوده اثر بطلان فقط نسبت به آینده است : این است که ماده 496 مقرر می دارد عقد اجاره به واسطه تلف شدن عین مستاجره از تاریخ تلف باطل می شود و ..........

مبنای بطلان در ماده فوق به علت عدم موضوع عقد اجاره است . شاید با خود فکر کنید که موضوع عقد اجاره عین مستاجره بوده که در زمان عقد باید موجود باشد و در فرض مذکور نیز در زمان عقد موجود بوده ، و طبق قاعده کلی در بیع تلف بعد از قبض به عهده مشتری است در اینجا نیز نباید باعث بطلان شود .

در حالی که چنین نیست ، در عقد اجاره دو تسلیم صورت می گیرد 1- تسلیم عین مستاجره 2- تسلیم منافع و تسلیم عین مقدمه تسلیم منافع است همانطوری که این قاعده در ماده 496 رعایت شد .

و در فرض مذکور به علت اینکه تسلیم منافع نمی تواند صورت گیرد معلوم می شود که موضوع عقد اجاره از اول وجود نداشته و برای مدتی که موضوع وجود داشته عقد صحیح است .

مثال : منزلی که برای مدت 5 سال اجاره داده می شود در حالیکه عمر این ساختمان پس از 2 سال به پایان می رسد . عقد اجاره بعد از 2 سال باطل می شود . ( به علت عدم امکان تسلیم منافع قبل از تسلیم )

2-انفساخ اجاره ( م 483 ) :

ماده 483 مقرر میدارد : اگر در مدت اجاره عین مستاجره به واسطه حادثه کلا یا بعضا تلف شود از زمان تلف نسبت به مقدار تلف شده منفسخ می شود و ......

اولا شرط تحقق انفساخ در عقد اجاره 2 مورد است

1-    تلف در مدت اجاره و به واسطه حواث خارجی باشد.

2-    موضوع عقد اجاره عین معین باشد ( نه کلی )

ثانیا مبنای انفساخ در ماده فوق تلف مبیع قبل از قبض می باشد : ( شاید این سئوال به ذهن متبادر شود که قیض صورت گرفته است ولی باید دانست که آنچه موضوع قصد مشترک طرفین است ( در عقد اجاره تسلیم عین نیست بلکه تسلیم منافع است .

مثال :

اتومبیلی به عقد اجاره داده می شود ( به مدت 1 سال ) پس از 6 ماه ماشین بر اثر آتش سوزی می سوزد ، در این حالت عقد را تحلیل نمایید ، ( باطل است یا منفسخ )

اول دارای دو شرط می باشد ( 1- تلف مدت اجاره به واسطه حادثه خارجی 2- موضوع عقد اجاره عین معین است . در نتیجه تسلیم منافع ماشین مزبور تا 6 ماه انجام شده و بعد از 6 ماه امکان تسلیم منافع نیست و به استناد ماده 483 عقد انفساخ می شود .

مقایسه بین ماده 483 و 496

با توجه به توضیحات فوق : ماده 483 تلف کل یا بعض موضوع اجاره بر اثر حوادث خارجی به علت تلف موضوع عقد اجاره قبل از قبض ( منافع ) باعث انفساخ می شود .

در حالیکه طبق ماده 496 تلف عین مستاجره اگر بر اثر حوادث خارجی نباشد ، به علت عدم موضوع عقد اجاره از زمان تلف باطل می شود .

در حقیقت مبنای ماده 483 این است که موضوع تملیک ذره های منفعت است که تسلیم نشده و اکنون پیش از تسلیم تلف شده و عقد بر مبنای تلف موضوع عقد از تسلیم منفسخ می شود .

در حالی که مبنای بطلان در ماده 496 عدم موضوع عقد می باشد .

                  تلف موضوع اجاره ( عین مستاجره )

تلف موضوع اجاره :

1-    تلف عین مستاجره قبل از عقد ( به علت عدم وجود موضوع عقد اجاره باطل است )

2-    تلف بعد از عقد و قبل از تسلیم ( منفسخ طبق ضمان معاوضی م 387 )

3-    تلف بعد از عقد و بعد از تسلیم بر اثر حادثه خارجی ( باعث انفساخ عقد می شود م 483 )

4-    تلف بعد از تسلیم بدون تاثیر عامل خارجی و یا شخص ثالث ( عقد از روز تلف باطل می شود م 496)

ید مستاجر : ( مسئولیت مستاجر نسبت به عین مستاجر چگونه است ؟ )

طبق ماده 493 ید مستاجر امانی می باشد .

مثال : اگر خانه ای به اجاره داده شود و بر اثر آشوبی که در شهر رخ داده است تمام شیشه های آن شکسته شود مستاجر مسئولیتی ندارد .

سئوال : اگر مستاجر تعدی و تفریط نماید ولی تلف عین مستاجره در زمانی رخ دهد که مستاجر دست از تعدی و تفریط بردارد ، ضامن عین مستاجره کیست ؟

درذ این مورد اختلاف است :

نظر مشهور این است که پشیمانی امین متعدی مسئولیت او را از بین نمی برد و ید او همچنان ضمانی است ، مگر به تجدید اجاره یا اذن موجر در تصرف . ( مرحوم امامی )

دکتر کاتوزیان معتقد است : ( با وجود این به نظر می رسد که قدر متیقن از ضمان مستاجر در فرضی است که تلف در دوران تعدی و تفریط رخ دهد . )

به نطر ایشان اگر تلف بر اثر حادثه قهری در زمانی رخ دهد که مستاجر دست از تعدی و تفریط کشیده باشد ضامن نیست ،

N – شرط ضمان برای مستاجر بدون تقصیر :

آیا می توان در اجاره شرط کرد که مستاجر در هر حال ضامن است حتی اگر تعدی و تفریط نکرده باشد و خسارت وارده بر عین را جبران کند ؟

گروهی این شرط را خلاف مقتضای عقد ( امین ساختن مستاجر می دانند )

گروهی دیگر این شرط را باطل می دانند ( چون به موجب قانون امین ضامن نمی باشد در نتیجه چنین شرطی خلاف شرع است .)

دکتر کاتوزیان معتقد است : از وحدت ملاک ماده 642 که شرط ضمان بر مستعیر را پذیرفته است می توان صحت چنین شرطی را استنباط نمود ، در ضمن رویه قضایی نیز به این سمت می باشد .

شرط عدم ضمان در صورت تعدی و تفریط :

شرط عدم ضمان صحیح است ولی خطا هایی را که عرف در حکم عمد می شمارد و یا اضرارهای عمدی را شامل نمی شود .

قوانین حاکم بر عقد اجاره : ( 1- قانون 56  2- قانون 62 ) 3- قانون 76  4- قانون مدنی )

1-    قانون 56 : ( نکات مهم این قانون )

این قانون درباره اماکن تجاری که از سال 56 تا 1376 منعقد شده است حکومت می کند .

2-    در این قانون با انقضای مدت اجاره اماکن تجاری رابطه استجاری قطع نمی شود .

یعنی مستاجر می تواند عین مستاجره را تخلیه کند و حتی می تواند موجر را ملزم به تمدید یا انعقاد قرارداد اجاره مجدد نماید .

3-    موجر برای تخلیه می بایست یک سری شرایط خاصی را ثابت نماید ،

4-    به موجب این قانون مستاجر حق اجاره دادن عین را ندارد ، مگر اینکه در عقد اجاره چنین حقی را به او داده باشند . ( م 10 ق 56 )

5-    چنانچه مستاجر حق اجاره دادن را نداشته باشد ، می توان به دادگاه مراجعه و از دادگاه بخواهد تا تجویز انتقال منافع عین مستاجره را به او بدهد . ( م 19 )

6-     حق کسب و پیشه :

 حق کسب و پیشه :                با آرزوی موفقیت جهت کلیه دانشجویان محترم

 حق تقدم یا امتیازی است که برای مستاجر املاک تجاری بوجود می آید .

این حق به علت اینکه مستاجر در آن ملک فعالیت کرده و برای آن ملک کسب شهرت کرده در اجاره بعدی حق تقدم دارد وچنانچه موجر بخواهد حق تقدم مستاجر در اجاره را از او بگیرد باید مبلغی را به عنوان حق کسب وپیشه  به او پرداخت نماید .

موارد ی که موجر در ق 56 میتواند تقاضای تخلیه نماید .(م 14 و15 )

ماده‌ 14 ـ در موارد زیر موجر می‌تواند حسب‌ مورد صدور حکم‌فسخ‌ اجاره‌ یا تخلیه‌ را از دادگاه‌ درخواست‌ کند دادگاه‌ ضمن‌ حکم‌فسخ‌ اجاره‌ دستور تخلیه‌ مورد اجاره‌ را صادر می‌نماید و این‌ حکم‌علیه‌ مستأجر یا متصرف‌ اجرا و محل‌ تخلیه‌ خواهد شد.

1 ـ در موردی‌ که‌ مستأجر مسکن‌ بدون‌ داشتن‌ حق‌ انتقال‌ به‌ غیر دراجاره‌نامه‌ و یا موردی‌ که‌ اجاره‌ نامه‌ای‌ در بین‌ نباشد مورد اجاره‌ راکلاً یا جزئاً به‌ هر صورتی‌ که‌ باشد به‌ غیر واگذار نموده‌ یا عملاً ازطریق‌ وکالت‌ یا نمایندگی‌ و غیره‌ در اختیار و استفاده‌ دیگری‌ جزاشخاص‌ تحت‌الکفاله‌ قانونی‌ خود قرار داده‌ باشد.

2 ـ در موردی‌ که‌ عین‌ مستأجره‌ به‌ منظور کسب‌ یا پیشه‌ و یا تجارت‌خود مستأجره‌ اجاره‌ داده‌ شده‌ و مستأجر آن‌ را به‌ عناوینی‌ از قبیل‌وکالت‌ یا نمایندگی‌ و غیره‌ عملاً به‌ غیر واگذار کند بدون‌ اینکه‌ طبق‌ماده‌ 19 این‌ قانون‌ با مستأجر لاحق‌ اجاره‌نامه‌ تنظیم‌ شده‌ باشد.

3 ـ در صورتی‌ که‌ در اجاره‌نامه‌ محل‌ سکنی‌ حق‌ فسخ‌ اجاره‌ هنگام‌انتقال‌ قطعی‌ شرط‌ شده‌ باشد مشروط‌ به‌ اینکه‌ خریدار بخواهدشخصاً در مورد اجاره‌ سکونت‌ نماید و یا آن‌ را برای‌ سکونت‌ اولادیا پدر یا مادر یا همسر خود تخصیص‌ دهد. در این‌ صورت‌ اگرخریدار تا سه‌ ماه‌ از تاریخ‌ انتقال‌ ملک‌ برای‌ تخلیه‌ مراجعه‌ ننمایددرخواست‌ تخلیه‌ به‌ این‌ علت‌ تا انقضای‌ مدت‌ اجاره‌ پذیرفته‌نمی‌شود.

4 ـ در صورتی‌ که‌ مورد اجاره‌ محل‌ سکنی‌ بوده‌ و مالک‌ پس‌ ازانقضای‌ مدت‌ اجاره‌ احتیاج‌ به‌ مورد اجاره‌ برای‌ سکونت‌ خود یااشخاص‌ مذکور در بند فوق داشته‌ باشد.

5 ـ هرگاه‌ مورد اجاره‌ محل‌ سکنی‌ در معرض‌ خرابی‌ بوده‌ و قابل‌تعمیر نباشد.

6 ـ در صورتی‌ که‌ از مورد اجاره‌ محل‌ سکنی‌ بر خلاف‌ منظوری‌ که‌در اجاره‌نامه‌ قید شده‌ استفاده‌ گردد.

7 ـ در مورد محل‌ کسب‌ و پیشه‌ و تجارت‌ هرگاه‌ مورد اجاره‌ برای‌شغل‌ معینی‌ اجاره‌ داده‌ شده‌ و مستأجر بدون‌ رضای‌ موجر شغل‌خود را تغییر دهد مگر اینکه‌ شغل‌ جدید عرفاً مشابه‌ شغل‌ سابق‌باشد.

8 ـ در صورتی‌ که‌ مستأجر در مورد اجاره‌ تعدی‌ یا تفریط‌ کرده‌ باشد.

9 ـ در صورتی‌ که‌ مستأجر در مهلت‌ مقرر در ماده‌ 6 این‌ قانون‌ ازپرداخت‌ مال‌الاجاره‌ یا اجرت‌المثل‌ خودداری‌ نموده‌ و با ابلاغ‌ اخطاردفترخانه‌ تنظیم‌کننده‌ سند اجاره‌ یا اظهارنامه‌ (در موردی‌ که‌اجاره‌نامه‌ عادی‌ بوده‌ یا اجاره‌نامه‌ای‌ در بین‌ نباشد) ظرف‌ ده‌ روزقسط‌ یا اقساط‌ عقب‌ افتاده‌ را نپردازد. در این‌ مورد اگر اجاره‌نامه‌رسمی‌ باشد موجر می‌تواند از دفترخانه‌ یا اجرای‌ ثبت‌ صدوراجرائیه‌ بر تخلیه‌ و وصول‌ اجاره‌بها را درخواست‌ نماید.

هرگاه‌ پس‌ از صدور اجرائیه‌ مستأجر اجاره‌بهای‌ عقب‌ افتاده‌ را تودیع‌کند اجرای‌ ثبت‌ تخلیه‌ را متوقف‌ می‌کند ولی‌ موجر می‌تواند به‌استناد تخلف‌ مستأجر از پرداخت‌ اجاره‌بها از دادگاه‌ درخواست‌تخلیه‌ عین‌ مستأجره‌ را بنماید.

هرگاه‌ اجاره‌نامه‌ عادی‌ بوده‌ یا سند اجاره‌ تنظیم‌ نشده‌ باشد موجرمی‌تواند برای‌ تخلیه‌ عین‌ مستأجره‌ و وصول‌ اجاره‌بها به‌ دادگاه‌مراجعه‌ کند.

در موارد فوق هرگاه‌ مستأجر قبل‌ از صدور حکم‌ دادگاه‌ اضافه‌ براجاره‌بهای‌ معوقه‌ صدی‌ بیست‌ آن‌ را به‌ نفع‌ موجر در صندوقدادگستری‌ تودیع‌ نماید حکم‌ به‌ تخلیه‌ صادر نمی‌شود و مستأجر به‌پرداخت‌ خسارت‌ دادرسی‌ محکوم‌ و مبلغ‌ تودیع‌ شده‌ نیز به‌ موجرپرداخت‌ می‌گردد، ولی‌ هر مستأجر فقط‌ یکبار می‌تواند از این‌ ارفاقاستفاده‌ کند، حکم‌ دادگاه‌ در موارد مذکور در این‌ بند قطعی‌ است‌.

تبصره‌ 1 ـ در صورتی‌ که‌ مستأجر دوبار ظرف‌ یکسال‌ در اثر اخطاریا اظهارنامه‌ مذکور در بند 9 این‌ ماده‌ اقدام‌ به‌ پرداخت‌ اجاره‌بها کرده‌باشد و برای‌ بار سوم‌ اجاره‌بها را در موعد مقرر به‌ موجر نپردازد و یادر صندوق ثبت‌ تودیع‌ ننماید موجر می‌تواند با تقدیم‌ دادخواست‌مستقیماً از دادگاه‌ درخواست‌ تخلیه‌ عین‌ مستأجر را بنماید. حکم‌دادگاه‌ در این‌ مورد قطعی‌ است‌.

تبصره‌ 2 ـ در صورتی‌ که‌ مورد اجاره‌ به‌ منظوری‌ غیر از کسب‌ یاپیشه‌ یا تجارت‌ اجاره‌ داده‌ شود از هر حیث‌ تابع‌ مقررات‌ مربوط‌ به‌اجاره‌ محل‌ سکنی‌ خواهد بود.

تبصره‌ 3 ـ در مورد بند شش‌ این‌ ماده‌ اگر مستأجر مرکز فساد که‌قانوناً دایر کردن‌ آن‌ ممنوع‌ است‌ در مورد اجاره‌ دایر نماید. دادستان‌علاوه‌ بر انجام‌ وظایف‌ قانونی‌ خود به‌ محض‌ صدور کیفر خواست‌به‌ درخواست‌ موجر مورد اجاره‌ را در اختیار موجر قرار می‌دهد.

تبصره‌ 4 ـ در صورتی‌ که‌ مستأجر محل‌ سکنی‌ در شهر محل‌سکونت‌ خود مالک‌ یک‌ واحد مسکونی‌ باشد موجر حق‌ دارد پس‌ ازانقضای‌ مدت‌ اجاره‌ تقاضای‌ تخلیه‌ مورد اجاره‌ را بنماید.

ماده‌ 15 ـ علاوه‌ بر موارد مذکور در ماده‌ قبل‌ در موارد زیر نیز پس‌ ازانقضای‌ مدت‌ اجاره‌ درخواست‌ تخلیه‌ محل‌ کسب‌ یا پیشه‌ یا تجارت‌از دادگاه‌ جائز است‌:

1 ـ تخلیه‌ به‌ منظور احداث‌ ساختمان‌ جدید مشروط‌ بر اینکه‌ پروانه‌ساختمانی‌ یا گواهی‌ شهرداری‌ مربوط‌ ارائه‌ شود. و شهرداریهامکلفند در صورت‌ مراجعه‌ مالک‌ با رعایت‌ مقررات‌ مربوط‌ پروانه‌ساختمان‌ و یا گواهی‌ مورد نظر را صادر و به‌ مالک‌ تسلیم‌ نمایند.

2 ـ تخلیه‌ به‌ منظور احتیاج‌ شخص‌ موجر برای‌ کسب‌ یا پیشه‌ یاتجارت‌.

3 ـ در صورتی‌ که‌ محل‌ کسب‌ یا پیشه‌ یا تجارت‌ مناسب‌ برای‌ سکنی‌هم‌ باشد و مالک‌ برای‌ سکونت‌ خود یا اولاد یا پدر یا مادر یا همسرخود درخواست‌ تخلیه‌ نماید.

در موارد سه‌گانه‌ فوق دادگاه‌ ضمن‌ صدور حکم‌ تخلیه‌ به‌ پرداخت‌حق‌ کسب‌ یا پیشه‌ یا تجارت‌ نیز حکم‌ خواهد داد.

موارد تخلیه ونحوه تعلق حق کسب وپیشه :

در مواردی که موجر به حکم قانون مستاجر را تخلیه مینماید قانونگزار جهت حق کسب وپیشه مستاجر تمهیداتی اندیشیده که حسب مورد گاه حق کسب وپیشه به طور کامل وگاه به اندازه نصف به وی تعلق میگیرد وگاه نیز مستاجر مستحق هیچ مبلغی بابت حق کسب وپیشه نمی باشد .

1-  مواردی که مستاجر مستحق حق کسب وپیشه به طور کامل میباشد .(م 15 ق56)

ماده‌ 15 ـ علاوه‌ بر موارد مذکور در ماده‌ قبل‌ در موارد زیر نیز پس‌ ازانقضای‌ مدت‌ اجاره‌ درخواست‌ تخلیه‌ محل‌ کسب‌ یا پیشه‌ یا تجارت‌از دادگاه‌ جائز است‌:

1 ـ تخلیه‌ به‌ منظور احداث‌ ساختمان‌ جدید مشروط‌ بر اینکه‌ پروانه‌ساختمانی‌ یا گواهی‌ شهرداری‌ مربوط‌ ارائه‌ شود. و شهرداریهامکلفند در صورت‌ مراجعه‌ مالک‌ با رعایت‌ مقررات‌ مربوط‌ پروانه‌ساختمان‌ و یا گواهی‌ مورد نظر را صادر و به‌ مالک‌ تسلیم‌ نمایند.

2 ـ تخلیه‌ به‌ منظور احتیاج‌ شخص‌ موجر برای‌ کسب‌ یا پیشه‌ یاتجارت‌.

3 ـ در صورتی‌ که‌ محل‌ کسب‌ یا پیشه‌ یا تجارت‌ مناسب‌ برای‌ سکنی‌هم‌ باشد و مالک‌ برای‌ سکونت‌ خود یا اولاد یا پدر یا مادر یا همسرخود درخواست‌ تخلیه‌ نماید.

در موارد سه‌گانه‌ فوق دادگاه‌ ضمن‌ صدور حکم‌ تخلیه‌ به‌ پرداخت‌حق‌ کسب‌ یا پیشه‌ یا تجارت‌ نیز حکم‌ خواهد داد.

2-          مواردی که مستاجر مستحق نصف حق کسب وپیشه میباشد .(تبصره 2 م 19 ق56)

ماده‌ 19 ـ در صورتی‌ که‌ مستأجر محل‌ کسب‌ یا پیشه‌ یا تجارت‌ به‌موجب‌ اجاره‌نامه‌، حق‌ انتقال‌ به‌ غیر داشته‌ باشد می‌تواند برای‌ همان‌شغل‌ یا مشابه‌ آن‌ منافع‌ مورد اجاره‌ را با سند رسمی‌ به‌ دیگری‌ انتقال‌دهد.

هرگاه‌ در اجاره‌نامه‌ حق‌ انتقال‌ به‌ غیر سلب‌ شده‌ یا اجاره‌نامه‌ای‌ دربین‌ نبوده‌ و مالک‌ راضی‌ به‌ انتقال‌ به‌ غیر نباشد باید در مقابل‌ تخلیه‌مورد اجاره‌، حق‌ کسب‌ یا پیشه‌ یا تجارت‌ مستأجر را بپردازد والامستأجر می‌تواند برای‌ تنظیم‌ سند انتقال‌ به‌ دادگاه‌ مراجعه‌ کند، دراین‌ صورت‌ دادگاه‌ حکم‌ به‌ تجویز انتقال‌ منافع‌ مورد اجاره‌ به‌ غیر وتنظیم‌ سند انتقال‌ در دفترخانه‌ تنظیم‌کننده‌ سند اجاره‌نامه‌ سابق‌ یادفترخانه‌ نزدیک‌ ملک‌ (اگر اجاره‌نامه‌ رسمی‌ در بین‌ نباشد) صادر ورونوشت‌ آن‌ را به‌ دفترخانه‌ مربوط‌ ارسال‌ می‌نماید و مراتب‌ را به‌موجر نیز اعلام‌ خواهد نمود، مستأجر جدید از هر حیث‌ نسبت‌ به‌تمام‌ شرایط‌ اجاره‌ قائم‌ مقام‌ مستأجر سابق‌ خواهد بود.

هرگاه‌ ظرف‌ ششماه‌ از تاریخ‌ ابلاغ‌ حکم‌ قطعی‌ منافع‌ مورد اجاره‌ باسند رسمی‌ به‌ مستأجر جدید انتقال‌ داده‌ نشود حکم‌ مزبورملغی‌الاثر خواهد بود.

تبصره‌ 1 ـ در صورتی‌ که‌ مستأجر بدون‌ رعایت‌ مقررات‌ این‌ ماده‌مورد اجاره‌ را به‌ دیگری‌ واگذار نماید موجر حق‌ درخواست‌ تخلیه‌ راخواهد داشت‌ و حکم‌ تخلیه‌ علیه‌ متصرف‌ یا مستأجر اجرا خواهدشد. و در این‌ مورد مستأجر یا متصرف‌ حسب‌ مورد استحقاق دریافت‌ نصف‌ حق‌ کسب‌ یا پیشه‌ یا تجارت‌ را خواهد داشت‌.

3-          مواردی که مستاجر مستحق کسب وپیشه نمیباشد .(م   14ق 56)

ماده‌ 14 ـ در موارد زیر موجر می‌تواند حسب‌ مورد صدور حکم‌فسخ‌ اجاره‌ یا تخلیه‌ را از دادگاه‌ درخواست‌ کند دادگاه‌ ضمن‌ حکم‌فسخ‌ اجاره‌ دستور تخلیه‌ مورد اجاره‌ را صادر می‌نماید و این‌ حکم‌علیه‌ مستأجر یا متصرف‌ اجرا و محل‌ تخلیه‌ خواهد شد.

1 ـ در موردی‌ که‌ مستأجر مسکن‌ بدون‌ داشتن‌ حق‌ انتقال‌ به‌ غیر دراجاره‌نامه‌ و یا موردی‌ که‌ اجاره‌ نامه‌ای‌ در بین‌ نباشد مورد اجاره‌ راکلاً یا جزئاً به‌ هر صورتی‌ که‌ باشد به‌ غیر واگذار نموده‌ یا عملاً ازطریق‌ وکالت‌ یا نمایندگی‌ و غیره‌ در اختیار و استفاده‌ دیگری‌ جزاشخاص‌ تحت‌الکفاله‌ قانونی‌ خود قرار داده‌ باشد.

2 ـ در موردی‌ که‌ عین‌ مستأجره‌ به‌ منظور کسب‌ یا پیشه‌ و یا تجارت‌خود مستأجره‌ اجاره‌ داده‌ شده‌ و مستأجر آن‌ را به‌ عناوینی‌ از قبیل‌وکالت‌ یا نمایندگی‌ و غیره‌ عملاً به‌ غیر واگذار کند بدون‌ اینکه‌ طبق‌ماده‌ 19 این‌ قانون‌ با مستأجر لاحق‌ اجاره‌نامه‌ تنظیم‌ شده‌ باشد.

3 ـ در صورتی‌ که‌ در اجاره‌نامه‌ محل‌ سکنی‌ حق‌ فسخ‌ اجاره‌ هنگام‌انتقال‌ قطعی‌ شرط‌ شده‌ باشد مشروط‌ به‌ اینکه‌ خریدار بخواهدشخصاً در مورد اجاره‌ سکونت‌ نماید و یا آن‌ را برای‌ سکونت‌ اولادیا پدر یا مادر یا همسر خود تخصیص‌ دهد. در این‌ صورت‌ اگرخریدار تا سه‌ ماه‌ از تاریخ‌ انتقال‌ ملک‌ برای‌ تخلیه‌ مراجعه‌ ننمایددرخواست‌ تخلیه‌ به‌ این‌ علت‌ تا انقضای‌ مدت‌ اجاره‌ پذیرفته‌نمی‌شود.

4 ـ در صورتی‌ که‌ مورد اجاره‌ محل‌ سکنی‌ بوده‌ و مالک‌ پس‌ ازانقضای‌ مدت‌ اجاره‌ احتیاج‌ به‌ مورد اجاره‌ برای‌ سکونت‌ خود یااشخاص‌ مذکور در بند فوق داشته‌ باشد.

5 ـ هرگاه‌ مورد اجاره‌ محل‌ سکنی‌ در معرض‌ خرابی‌ بوده‌ و قابل‌تعمیر نباشد.

6 ـ در صورتی‌ که‌ از مورد اجاره‌ محل‌ سکنی‌ بر خلاف‌ منظوری‌ که‌در اجاره‌نامه‌ قید شده‌ استفاده‌ گردد.

7 ـ در مورد محل‌ کسب‌ و پیشه‌ و تجارت‌ هرگاه‌ مورد اجاره‌ برای‌شغل‌ معینی‌ اجاره‌ داده‌ شده‌ و مستأجر بدون‌ رضای‌ موجر شغل‌خود را تغییر دهد مگر اینکه‌ شغل‌ جدید عرفاً مشابه‌ شغل‌ سابق‌باشد.

8 ـ در صورتی‌ که‌ مستأجر در مورد اجاره‌ تعدی‌ یا تفریط‌ کرده‌ باشد.

9 ـ در صورتی‌ که‌ مستأجر در مهلت‌ مقرر در ماده‌ 6 این‌ قانون‌ ازپرداخت‌ مال‌الاجاره‌ یا اجرت‌المثل‌ خودداری‌ نموده‌ و با ابلاغ‌ اخطاردفترخانه‌ تنظیم‌کننده‌ سند اجاره‌ یا اظهارنامه‌ (در موردی‌ که‌اجاره‌نامه‌ عادی‌ بوده‌ یا اجاره‌نامه‌ای‌ در بین‌ نباشد) ظرف‌ ده‌ روزقسط‌ یا اقساط‌ عقب‌ افتاده‌ را نپردازد. در این‌ مورد اگر اجاره‌نامه‌رسمی‌ باشد موجر می‌تواند از دفترخانه‌ یا اجرای‌ ثبت‌ صدوراجرائیه‌ بر تخلیه‌ و وصول‌ اجاره‌بها را درخواست‌ نماید.

هرگاه‌ پس‌ از صدور اجرائیه‌ مستأجر اجاره‌بهای‌ عقب‌ افتاده‌ را تودیع‌کند اجرای‌ ثبت‌ تخلیه‌ را متوقف‌ می‌کند ولی‌ موجر می‌تواند به‌استناد تخلف‌ مستأجر از پرداخت‌ اجاره‌بها از دادگاه‌ درخواست‌تخلیه‌ عین‌ مستأجره‌ را بنماید.

هرگاه‌ اجاره‌نامه‌ عادی‌ بوده‌ یا سند اجاره‌ تنظیم‌ نشده‌ باشد موجرمی‌تواند برای‌ تخلیه‌ عین‌ مستأجره‌ و وصول‌ اجاره‌بها به‌ دادگاه‌مراجعه‌ کند.

در موارد فوق هرگاه‌ مستأجر قبل‌ از صدور حکم‌ دادگاه‌ اضافه‌ براجاره‌بهای‌ معوقه‌ صدی‌ بیست‌ آن‌ را به‌ نفع‌ موجر در صندوقدادگستری‌ تودیع‌ نماید حکم‌ به‌ تخلیه‌ صادر نمی‌شود و مستأجر به‌پرداخت‌ خسارت‌ دادرسی‌ محکوم‌ و مبلغ‌ تودیع‌ شده‌ نیز به‌ موجرپرداخت‌ می‌گردد، ولی‌ هر مستأجر فقط‌ یکبار می‌تواند از این‌ ارفاق استفاده‌ کند، حکم‌ دادگاه‌ در موارد مذکور در این‌ بند قطعی‌ است‌.

تبصره‌ 1 ـ در صورتی‌ که‌ مستأجر دوبار ظرف‌ یکسال‌ در اثر اخطاریا اظهارنامه‌ مذکور در بند 9 این‌ ماده‌ اقدام‌ به‌ پرداخت‌ اجاره‌بها کرده‌باشد و برای‌ بار سوم‌ اجاره‌بها را در موعد مقرر به‌ موجر نپردازد و یادر صندوق ثبت‌ تودیع‌ ننماید موجر می‌تواند با تقدیم‌ دادخواست‌مستقیماً از دادگاه‌ درخواست‌ تخلیه‌ عین‌ مستأجر را بنماید. حکم‌دادگاه‌ در این‌ مورد قطعی‌ است‌.

تبصره‌ 2 ـ در صورتی‌ که‌ مورد اجاره‌ به‌ منظوری‌ غیر از کسب‌ یاپیشه‌ یا تجارت‌ اجاره‌ داده‌ شود از هر حیث‌ تابع‌ مقررات‌ مربوط‌ به‌اجاره‌ محل‌ سکنی‌ خواهد بود.

تبصره‌ 3 ـ در مورد بند شش‌ این‌ ماده‌ اگر مستأجر مرکز فساد که‌قانوناً دایر کردن‌ آن‌ ممنوع‌ است‌ در مورد اجاره‌ دایر نماید. دادستان‌علاوه‌ بر انجام‌ وظایف‌ قانونی‌ خود به‌ محض‌ صدور کیفر خواست‌به‌ درخواست‌ موجر مورد اجاره‌ را در اختیار موجر قرار می‌دهد.

تبصره‌ 4 ـ در صورتی‌ که‌ مستأجر محل‌ سکنی‌ در شهر محل‌سکونت‌ خود مالک‌ یک‌ واحد مسکونی‌ باشد موجر حق‌ دارد پس‌ ازانقضای‌ مدت‌ اجاره‌ تقاضای‌ تخلیه‌ مورد اجاره‌ را بنماید.

قانون روابط موجر ومستاجر سال 62

این قانون حاکم بر اجاره های مسکونی 62 تا 76 میباشد .

ویژگی متمایز این قانون از دیگر قوانین دیگر این است که مستاجرین مشمول این قانون با انقضای مدت اجاره میتوانند عسر و حرج خود را ثابت واز تخلیه ملک خودداری نمایند (البته به شرطی که عسر و حرج مستاجر تعارض با عسر وحرج موجر نباشد .در این صورت طبق اصول کلی هردو ساقط وبه اصل (تخلیه ) رجوع میشود .

قانون روابط موجر ومستاجر سال 76

1-این قانون حاکم بر کلیه اجارات اعم از مسکونی و تجاری 76 به بعد  میباشد .

2-در این قانون با انقضای مدت  رابطه استجاری قطع میشود .

3- در این قانون  اجاره باید رسمی باشد ویا اگر عادی باشد 2نفر شاهد آن را امضاء کند .درغیر این صورت اجاره مشمول قانون مدنی میباشد .(م 2 ق 76)

مادة‌ 2 ـ قراردادهای‌ عادی‌ اجاره‌ باید با قید مدت‌ اجاره‌ در دو نسخه‌تنظیم‌ شود و به‌ امضای‌ موجر و مستأجر برسد و به‌وسیلة‌ دو نفرافراد مورد اعتماد طرفین‌ به‌عنوان‌ شهود گواهی‌ گردد.

تخلیه  به علت انقضای مدت اجاره در ق 76 (م 3)

مادة‌ 3 ـ پس‌ از انقضای‌ مدت‌ اجاره‌ بنا به‌ تقاضای‌ موجر یا قائم‌مقام‌قانونی‌ وی‌ تخلیة‌ عین‌ مستأجرة‌ در اجاره‌ با سند رسمی‌ توسط‌ دوایراجرای‌ ثبت‌ ظرف‌ یک‌ هفته‌ و در اجاره‌ با سند عادی‌ ظرف‌ یک‌هفته‌پس‌از تقدیم‌ دادخواست‌ تخلیه‌ به‌دستور مقام‌ قضایی‌ در مرجع‌قضایی‌ توسط‌ ضابطین‌ قوة‌ قضاییه‌ انجام‌ خواهد گرفت‌

پیش بینی سر قفلی در ق 76:

در این قانون موجر میتواند از مستاجر بخواهد مبلغی رابه عنوان سرقفلی به او پرداخت کند تا در موقع تخلیه  مبلغ مذکور به قیمت عادله (روز)به مستاجر مسترد گردد .

مادة‌ 6 ـ هرگاه‌ مالک‌، ملک‌ تجاری‌ خود را به‌ اجاره‌ واگذار نمایدمی‌تواند مبلغی‌ را تحت‌ عنوان‌ سرقفلی‌ از مستأجر دریافت‌ نماید.همچنین‌ مستأجر می‌تواند در اثناء مدت‌ اجاره‌ برای‌ واگذاری‌ حق‌خود مبلغی‌ را از موجر یا مستأجر دیگر به‌ عنوان‌ سرقفلی‌ دریافت‌کند، مگر آن‌که‌ در ضمن‌ عقد اجاره‌ حق‌ انتقال‌ به‌ غیر از وی‌ سلب‌شده‌ باشد.

تبصره‌ 1 ـ چنانچه‌ مالک‌ سرقفلی‌ نگرفته‌ باشد و مستأجر بادریافت‌ سرقفلی‌ ملک‌ را به‌ دیگری‌ واگذار نماید پس‌ از پایان‌ مدت‌اجاره‌ مستأجر اخیر حق‌ مطالبة‌ سرقفلی‌ از مالک‌ را ندارد.

تبصره‌ 2 ـ در صورتی‌ که‌ موجر به‌طریق‌ صحیح‌ شرعی‌ سرقفلی‌ رابه‌ مستأجر منتقل‌ نماید، هنگام‌ تخلیه‌ مستأجر حق‌ مطالبة‌ سرقفلی‌به‌ قیمت‌ عادلة‌ روز را دارد.

قاعده کلی :

هر گاه موجر  بخواهد امتیازی از مستاجر بگیرد باید به جای این امتیاز به او سر قفلی بدهد (م 4 و 5 ق 76).

مادة‌ 4 ـ در صورتی‌ که‌ موجر مبلغی‌ به‌عنوان‌ ودیعه‌ یا تضمین‌ یاقرض‌الحسنه‌ و یا سند تعهدآور مشابه‌ آن‌ از مستأجر دریافت‌ کرده‌باشد تخلیه‌ و تحویل‌ مورد اجاره‌ به‌ موجر موکول‌ به‌ استرداد سند یاوجه‌ مذکور به‌ مستأجر و یا سپردن‌ آن‌ به‌ دایرة‌ اجراست‌. چنانچه‌موجر مدعی‌ ورود خسارت‌ به‌ عین‌ مستأجره‌ از ناحیة‌ مستأجر و یاعدم‌ پرداخت‌ مال‌الاجاره‌ یا بدهی‌ بابت‌ قبوض‌ تلفن‌، آب‌، برق و گازمصرفی‌ بوده‌ و متقاضی‌ جبران‌ خسارات‌ وارده‌ و یا پرداخت‌بدهی‌های‌ فوق از محل‌ وجوه‌ یادشده‌ باشد موظف‌ است‌ همزمان‌ باتودیع‌ وجه‌ یا سند، گواهی‌ دفتر شعبة‌ دادگاه‌ صالح‌ را مبنی‌ بر تسلیم‌دادخواست‌ق مطالبة‌ ضرر و زیان‌ به‌میزان‌ مورد ادعا به‌ دایرة‌ اجراتحویل‌ نماید. در این‌ صورت‌ دایرة‌ اجرا از تسلیم‌ وجه‌ یا سند به‌مستأجر به‌ همان‌ میزان‌ خودداری‌ و پس‌ از صدور رأی‌ دادگاه‌ و کسرمطالبات‌ موجر اقدام‌ به‌ رد آن‌ به‌ مستأجر خواهد کرد.

مادة‌ 5 ـ چنانچه‌ مستأجر در مورد مفاد قرارداد ارایه‌ شده‌ از سوی‌موجر مدعی‌ هرگونه‌ حقی‌ باشد ضمن‌ اجرای‌ دستور تخلیه‌ شکایت‌خود را به‌ دادگاه‌ صالح‌ تقدیم‌ و پس‌ از اثبات‌ حق‌ مورد ادعا و نیزجبران‌ خسارات‌ وارده‌ حکم‌ مقتضی‌ صادر می‌شود.

این امتیازات عبارتند از :

1-    موجر تقاضای تخلیه قبل از موعد نماید .

2-    در صورتی که مستاجر حق انتقال به غیر راداشته باشد .

3-    مستاجر حق اجاره مجدد را داشته باشد .

4-    موجر حق افزایش اجاره بها را ساقط کند.

5-    موجر حق فروش عین مستاجره را از خود سلب کرده باشد .

نکته :

امتیازات فوق همگی به نفع مستاجر است و چنانچه موجر بخواهد آنها را از مستاجر ساقط کند میبایست مبلغ سرقفلی را طبق نظر کاد شناسی وبه قیمت روز به او پرداخت نماید .