کلیات حقوق

کلیات حقوق

صفحه 1 از 17

بخش اول: قواعد حقوق
مبنای حقوق
بدیهی‌ترین مفهومی که همه از حقوق و قانون دارند این است که قواعد آنبر اشخاص تحمیل می‌شود و ایجاد الزام می‌کند. حال این سوال مطرح می‌شود که چهنیرویی باعث وادار کردن ما به اطاعت از حقوق می‌شود؟ پاسخ هر چه باشد همان «مبنایحقوق» نامیده می‌شود.
چون انسان اجتماعی است باید برای حفظ اجتماع خودقواعدی وضع کند لذا حقوق با تشکیل دولت رابطه‌ی تنگاتنگ دارد و هدف اصلی حقوق «ایجاد نظم برای همزیستی» می‌باشد.
سوال: آیا نقش حقوق فقط حفظ جامعه وحکومت است یا باید متکی بر عدالت و انصاف باشد؟ برخی گفته‌اند: مبنای اصلی حقوق «عدالت» است یعنی قاعده‌ای بعنوان حقوق قابل احترام است که علاوه بر تامین آسایش ونظم عمومی، حافظ عدالت نیز باشد؛ زیرا اگر غیر این باشد شاید انسانها به ظاهر از آنتبعیت کنند ولی در وجدان خود، خویشتن را مکلف را مکلف به رعایت آن نمی‌دانند؛ چراکه انسان به حکم فطرت و وجدان خود خواهان دادگستری است.
عده‌ای دیگرمعتقدند: مبنای حقوق «قدرت حکومت» است. معتقدند طبقه حاکم سایرین را وادار به اجرایقواعد حقوقی می‌کنند و اصول حقوقی چون به اراده‌ی دولتها متکی می‌باشند قابل احترامهستند.
به مکتب و روشی که دسته‌ی اول بدان معتقدند، «مکتب حقوق فطری یاطبیعی» گفته می‌شود و به روش دسته‌ی دوم «مکتب تحققی» می‌گویند.
مکتب حقوقطبیعی یا فطری
حقوق فطری قواعد ثابتی است که از اراده‌ی حکومت برتر است وهدف نهایی انسان است و قانونگذار باید آنها را پیدا کندو سرمشق خود قراردهد.

«در مذهب مسیحیت» منبع حقوق فطری را اراده‌ی خداوند دانسته‌اند و هدفحقوق را هم اقامه‌ی عدل و مهربانی می‌دانند زیرا عقل هر بشری آنرا می‌پذیرد و بدانحکم می‌کند و تغییر زمان و مکان در اعتبار آن تاثیر ندارد.

«در مذهب امامیه» از حقوق فطری به «مستقلات عقلی» تعبیر کرده‌اند یعنی اموری که عقل انسان مستقل وجدای از احکام شرعی بر آن حکم می‌کند مثل لزوم پرداخت دین و ادای امانت و حرام بودنظلم. و از طرفی چون منبع فیض فقط خداوند است امکان ندارد مطلبی را که عقل قبیحمی‌داند شرع مجاز بشمارد و یا به کاری که عقل آنرا نیکو و پسندیده می‌داند حکمندهد. نتیجه اینکه «هر چه را عقل حکم کند شرع هم حکم می‌کند و به هر چه شرع فرماندهد عقل نیز فرمان می‌دهد». بنابراین در اسلام هم قواعد فطری از منابع حقوق به شمارمی‌روند اما امتیاز قواعد حقوقی و دلیل اطاعت از آنها به دلیل فطری یا بدیهی بودنآنها نیست، بلکه به دلیل وجود احکام شرع است. یعنی حکم عقل کاشف از این است که شرعنیز همان حکم را می‌کند. لذا داوریهای عقل اصلا نمی‌تواند برخلاف احکام شرع باشد وتنها برای تکمیل و تفسیر احکام شرع مورد استفاده قرار می‌گیرد.

«در سده‌های 17 و 18 میلادی» حقوق تقریبا ریشه‌ی مذهبی و الهی خود را از دست داد و انسان بعنوانمنبع حقوق فطری معرفی شد نه خداوند. و بیان شد که حقوق همیشه لازمه‌ی شخصیت انساناست و هدف حقوق فطری در این سده‌ها حمایت از حقوق فردی معرفی شد نه اطاعت ازپروردگار و همچنین آزادی را مهمترین آرمان مطلوب انسان شناختند و گفتند هر جا ضرورتایجاب کند بشر از آزادی خودش به نفع جامعه صرف نظر می‌کند ولی اصل، آزادی فرد است. و بدین ترتیب «حقوق فطری مجموع قواعدی است که از حقوق فردی حمایت کند و حداکثرآزادی را برای فرد به ارمغان آورد».

«مفاهیم کنونی حقوق فطری» بسیار متفاوتاست. در قرن 19 و 20 انسان برای کشف حقیقت به تجربه روی آورد و بشر بدنبال قوانینعلی و معلولی روی آورد و در نتیجه توان عقل آدمی در استنباط قواعد حقوقی انکار شد. و چون نتیجه‌ی این انکار اطاعت بی‌چون و چرا از حکومت‌ها بود لذا نویسندگان وفیلسوفان تعابیر تازه‌ای از مفهوم حقوق طبیعی یا فطری مطرح کردند. «گروهی» آنرامنحصر به چند قاعده‌ی بدیهی و مشخص مثل لزوم وفای به عهد کردند. «گروهی دیگر» ثباتحقوق فطری را به کلی رها کردند و گفتند حقوق فطری هم تابع شرایط زمان و مکان است ودر زمان و مکان تغییر می‌کند. «و گروه دیگر» فطرت را تنها راه رسیدن به عدالت معرفیکردند.
مکتب‌های تحققی
مکتب‌های تحققی بر واقعیت‌های خارجی تکیهدارند که به دو گروه «اجتماعی» و «حقوقی» تقسیم می‌شوند. در مکتب «تحققی اجتماعی» مبنای قواعد حقوقی اراده‌ی عمومی و رویدادهای اجتماعی است. آنها نیرویالزام‌کننده‌ی حقوق را «قدرت دولت» نمی‌دانند بلکه ناشی از احترامی می‌دانند کهقواعد مزبور در جامعه پیدا کرده است. طرفداران این مکتب به «عرف» خیلی اهمیتمی‌دهند و آنرا در زمره‌ی قواعد حقوقی می‌دانند.
اشکالی که به نظریه‌ی مکتبتحقیق اجتماعی وارد است این است که وجدان عمومی یا عرف‌های اجتماعی نمی‌توانندپیشرفت کامل جامعه را بدنبال داشته باشند بلکه برای حفظ نظم و استقرار عدالت بایداز نیروی حکومت استفاده کرد تا قواعد حقوقی جنبه‌ی اجباری و الزامی پیداکنند.
اما در مکتب «تحققی حقوقی» منشا حقوق اراده‌ی مقامهای صالح دولت وزمامداران است. به عبارتی، وضع‌کنندگان حقوق دولتها هستند. به همین دلیل است که درتمام جوامع کلیه‌ی قواعدی که دولتها وضع می‌کنند قدرت الزامی دارند؛ چه قواعد مزبوربد باشند چه خوب. بنابراین وجدان عمومی اهمیت دارد اما تا زمانی که دولتها ازقاعده‌ای حمایت نکنند نباید آنرا در شمار قواعد حقوقی محسوب کرد

صفحه 2 از 17

نتیجه: مبنای مستقیم و واقعیحقوق
مبنای مستقیم حقوق «اراده‌ی دولت» است. یعنی قوای مقننه در کل دنیااقدام به وضع قواعد حقوقی می‌کنند و همگان باید از آنها اطاعت کنند. بدیهی است کهآنچه قانونگذاران وضع می‌کنند با قواعدی که وجدان عمومی به دلیل نفوذ مذهب یا اخلاقآنها را می‌پذیرد تطابق ندارد. ولی باید بین اخلاق و حقوق تفاوت قایل شویم. هدفاخلاق «عدالت» است ولی حقوق برای اینکه قدرت اجرایی داشته باشد نیازمند «پشتوانه‌یدولت» است و دولتها هم گاهی بطور مستقیم وضع قاعده می‌نمایند که «قانون» نامیدهمی‌شود و گاهی همان قواعدی را که وجدان عمومی ساخته و پرداخته است، معتبر و ارزشمندمی‌شمار که به آن «عرف» می‌گویند. با اینکه همگان سعی در تحقق عدالت دارند ولی همینسعی و تلاش هم باید در چارچوب قانون و اراده‌ی دولت‌هاباشد.
نکته
البته لزوم پشتیبانی دولت از قواعد حقوقی به این معنانیست که قانونگذار در وضع این قواعد آزاد است. این ظاهر کار است که بگوییم دولتحقوق را به وجود می‌آورد و از آن حمایت می‌کند. توضیح اینکه حتی دولتها هم در تعیینقواعد حقوقی از برخی مسایل تعلیم می‌گیرند. مثلا عادات و رسوم اجتماعی، وضعجغرافیایی و اقتصادی و تعالیم مذهبی. که این عوامل باعث ایجاد خلقیاتی شده است کهقانونگذاران در ایجاد قواعد حقوقی از آنها الهام می‌گیرند. به اینگونه مسایل «نیروهای سازنده‌ی حقوق» گفته می‌شود. ملاحظات سیاسی نیز یکی از این نیروها می‌باشدبه همین دلیل طبقه‌ی حاکم گاهی قواعدی وضع می‌کنند که اخلاق آن را نمی‌پسندد ولیدولتها به دلیل مسئولیتی که دارند ناگزیرند دست به اجرای چنین اعمالبزنند.
هدف قواعد حقوق
دانستن هدف قواعد حقوقی برای قانونگذار بسیارمهم است. زیرا در ایجاد و چگونگی مفاد قواعد حقوقی بسیار موثر است. هر چند هدف کلیبرقراری عدالت و تامین آسایش و نظم عمومی است. حال آیا منظور، آسایش فرد است یاآسایش جامعه؟ دانشمندان به دو دسته تقسیم شده‌اند: طرفداران حقوق فردی یا «اصالتفرد» و طرفداران حقوق اجتماعی یا «اصالت اجتماعی».
الف: نظریه‌ی حقوق فردییا «اصالت فرد»
براساس آن هدف قواعد حقوقی تامین آزادی فرد و احترام بهشخصیت و حقوق طبیعی اوست؛ زیرا اجتماع را توده‌ای از افراد می‌دانند. میگویند انسانآزاد به دنیا آمده و حق دارد آزادانه فعالیت کند و ایجاد قواعد حقوقی باعث می‌شودهر شخص حقوق اشخاص دیگر را رعایت کند. معتقدند اشخاص تا اندازه‌ای از آزادی و حقوقخود می‌گذرند که برای تشکیل دولت ضرورت داشته باشد.
مفهوم عدالت:
درنظریه‌ی اصالت فرد عدالت به معنای تناسب سود و زیان ناشی از معاملات است. به عبارتیعدالت، «عدالت معاوضی» است یعنی بدون توجه به لیاقت و شایستگی افراد، دولت سعیمی‌کند که بین اموالی که مبادله می‌شود تعادل برقرار کند. و میگویند هر کس سود وزیان خویش را بهتر تشخیص می‌دهد و لذا امکان انعقاد قراردادهای نابرابر و ناعادلانهوجود ندارد.
در نتیجه:
وظیفه‌ی سیاسی دولت بیش از هر چیز تامین آزادیافراد است. وظیفه‌ی اقتصادی اینکه دولت نباید در امور اقتصادی دخالت کند زیرا هر کسمنفعت خود را بهتر می‌شناسد و قیمت‌ها را باید قانون عرضه و تقاضا تعیین کند. وظیفه‌ی حقوقی اینکه اصل حاکمیت اراده در تمام زمینه‌ها باید محترم شمرده شود وآثار عقد تابع اراده‌ی واقعی دو طرف است و حق مالکیت فردی بسیار محترم است و هر کسهر نوع تصرفی در ملک خود می‌تواند داشته باشد.
انتقاد:
این مکتب ازلحاظ حمایت از آزادی فردی بسیار مفید است و درست است که نباید حقوق فردی را یکسرهفدای ترقی اجتماع کرد ولی اصل حاکمیت اراده هنگامی تامین کننده‌ی عدالت است که دوطرف قرارداد از نظر اقتصادی بطور نسبی برابر باشند. آزادی فعالیت اقتصادی باعثمی‌شود بزودی سرمایه‌داران بزرگ تولید و فروش را در انحصار خود بگیرند و در نتیجهنگرانی در بین مردم رواج پیدا کند.
ب: نظریه‌ی حقوق اجتماعی ودولتی
مبنا:
قواعد حقوقی به این دلیل ضروری است که نظم و عدالت دراجتماع حفظ گردد. و در بسیاری موارد حفظ منافع جمع با محدود کردن آزادی فردی ملازمهدارد. در این نظریه وضع اشخاص بوسیله قوانین و عرف و عادت معین می‌شود و جنبه‌یامری و اجباری دارد.

صفحه 3 از 17

مفهوم عدالت:
فرد خارجاز اجتماع قابل تصور نیست و قاعده حقوقی باید تکالیف فرد را در برابر گروهها وبرعکس تکالیف گروهها را نسبت به افراد معین سازد و عدالت «عدالت توزیعی» است یعنیبرخلاف «عدالت معاوضی» دولت بعنوان ذینفع در تقسیم ثروت بطور آمرانه دخالت می‌کندولی در عدالت معاوضی دولت موظف است حقوق افراد را تضمین کند تا عدالت خودبخودبرقرار شود و روابط معاملاتی مردم بر طبق قوانین داد و ستد محققشود.
انتقاد:
قدرت بی‌انتهای دولت و ناچیز شمردن حقوق فردی خطرناک وزیان‌آور است و همیشه احتمال دارد حقوق اشخاص بازیچه‌ی طبقه‌ی حاکم قرار گیرد ووقتی قانونگذاری در اختیار دولت قرار گیرد تضمینی برای آسایش ملت وجود ندارد. دراین نظریه حق، موهبت الهی نیست بلکه یک امتیاز است که برای حفظ منافع عمومی بهانسان داده شده است و ماده‌ی 132 قانون مدنی موید همین مطلب است. این ماده مقررمی‌دارد: «کسی نمیتواند در ملک خود تصرفی کند که مستلزم تضرر همسایه شود مگر تصرفیکه به قدر متعارف و برای رفع حاجت وی یا رفع ضرر باشد». لذا هیچ کس نمی‌تواند از حقخود به ضرر دیگری استفاده کند.
نتیجه:
باید اذعان کرد که وجود فرد واجتماع هر دو حقیقت دارد و هدف حقوق باید حفظ شخصیت انسان و در عین حال تامین منافععمومی باشد و به همین جهت باید پذیرفت که حق با کسانی است که عدالت را ایجاد تعادلو توازن بین منافع فردی و اجتماعی دانسته‌اند.
حقوق و دولت
معنای خاصو عام دولت
در معنای خاص به مدیران کشور گفته می‌شود و سازمانهای اداری واجرایی را در بر می‌گیرد که هیات وزیران آنرا اداره می‌کنند که ریاست آن با رییسجمهور است. در معنای عام مترادف با «حکومت» است و شامل کلیه‌ی قوای سه‌گانه می‌شودکه دارای یک صفت بارز به نام «حاکمیت» و سلطه در روابط داخلی و بین‌المللیاست.
شخصیت حقوقی دولت
دولت چه به معنای خاص و چه به معنای عام دارایشخصیت حقوقی است یعنی دارای وجود اعتباری و صلاحیت‌های ویژه‌ای جدا و مستقل از اعضاو مدیران آن است. شخصیت حقوقی در برابر شخصیت طبیعی یا حقیقی قرار دارد که ویژه‌یانسان است. منظور از شخصیت یعنی اراده و توان تصمیم‌گیری و اجرا. هر موجودی کهدارای شخصیت باشد صاحب حق و تکلیف هم خواهد بود. تابعیت و اقامتگاه هم خواهد داشت وطرف خطاب قانون می‌تواند قرار گیرد. ولی حقوق و تکالیف اشخاص حقیقی با اشخاص حقوقیمتفاوت است. بعنوان مثال قانون اساسی که به منزله‌ی اساسنامه‌ی دولت است حقوق وتکالیف و صلاحیت دولت را مشخص کرده است. همچنین مواد 588 تا 591 قانون تجارت مویدشخصیت حقوقی دولت می‌باشد.
ماده‌ی 588: «شخص حقوقی می‌تواند دارای کلیه‌یحقوق و تکالیفی شود که قانون برای افراد قایل است مگر حقوق و وظایفی که بالطبیعهفقط انسان ممکن است دارای آن باشد مانند حقوق و وظایف ابوت، بنوت و امثال ذلک». ماده‌ی 589: «تصمیمات شخص حقوقی به وسیله‌ی مقاماتی که به موجب قانون یا اساسنامهصلاحیت اتخاذ تصمیم دارند گرفته می‌شود». ماده 590: «اقامتگاه شخص حقوقی محلی استکه اداره‌ی شخص حقوقی در آنجاست». ماده‌ی 591: «اشخاص حقوقی تابعیت مملکتی را دارندکه اقامتگاه آنها در آن مملکت است».
حاکمیت دولت
در هر کشور حرف آخررا دولت می‌زند. همین سلطه‌ی نهایی را که همراه با صلاحیت در تمام زمینه‌ها باشد «حاکمیت» می‌گویند. هر نهادی که نتواند چنین سلطه‌ای داشته باشد دولت نیست. سوالیکه مطرح می‌شود این است آیا داشتن حاکمیت کافی است یا باید مشروعیت هم داشته باشد؟پاسخ این است که حاکمیت باید لجام داشته باشد و مطلق نباشد تا بتوان به گونه‌ای دربرابر آن مقاومت کرد. آزادی‌خواهان معتقدند حاکمیت از آن ملت است و دولت نماینده وکارگزار ملت است. دولتهای مذهبی حاکمیت را از آن خداوند می‌دانند که به ملت واگذارشده است. اصل 56 قانون اساسی در تایید این مطلب مقرر می‌دارد: «حاکمیت مطلق بر جهانو انسان از آن خداست و هم او، انسان را بر سرنوشت اجتماعی خویش حاکم ساخته است. هیچکس نمی‌تواند این حق الهی را از انسان سلب کند یا در خدمت منافع فرد یا گروهی خاصقرار دهد و ملت این حق خداداد را از طرقی که در اصول قانون اساسی می‌آید اعمالمی‌کند». بنابراین، در هر دو نظریه، حاکمیت به ملت باز می‌گردد ولی در حکومت‌هایمذهبی چون ملت نیز حاکمیت را از خداوند می‌گیرد در اجرا و اعمال آن محدود به فرامینپروردگار است و نمی‌تواند از آن تجاوز کند.
برخی حاکمیت ملی را خطرناکشمرده‌اند زیرا از اینکه دولتها بطور نامحدود قدرتمند شوند نگران هستند و معتقدندباید مفهوم «دولت خدمتگزار» جانشین «دولت حاکم» گردد. زیرا دولت خدمتگزار خود رامسئول می‌بیند اما از دولت حاکم و برتری طلب انتظاری جز فرماندهینمی‌رود.
حق این است که یکسری اصول عالی و محترم، حاکمیت دولتها را مقید ومحدود کند مثل اصول مذهبی، اخلاقی، فطری، بشری و... و دنیا نیز بدین سمت پیش می‌رودکه اخلاق جهانی به هیچ دولتی اجازه نمی‌دهد که در پناه «حاکمیت» بر انسان ستمکند.{pagebreak}
دولت و اخلاق و مذهب
از لحاظ اخلاق و مذهب دولتها سهگروهند: گروه اول مقید به اخلاق و مذهب می‌باشند مثل حکومت‌های اسلامی یا مسیحی. اصل 4 قانون اساسی در این زمینه مقرر می‌دارد: «کلیه‌ی قوانین و مقررات مدنی،جزایی، مالی، اقتصادی، اداری، فرهنگی، نظامی، سیاسی و غیر اینها باید بر اساسموازین اسلامی باشد. این اصل بر اطلاق یا عموم همه‌ی اصول قانون اساسی و قوانین ومقررات دیگر حاکم است و تشخیص این امر بر عهده‌ی فقهای شورای نگهبان است». گروه دومدر کنار اخلاق یا مذهب هستند یعنی فقط با رعایت قواعد ویژه‌ای به اداره‌ی کشورمی‌پردازند و از جریانات اعتقادی مردم جدا هستند. گروه سوم دولتهای حاکم بر اخلاقهستند یعنی هر چه را حکومت اراده کند اخلاقی است و هر چه را اراده کند غیراخلاقی.
دولت و حقوق
دولت مفهومی حقوقی است. از طرفی دولت بر حقوقتکیه دارد و حقوق وظایف آن را تعیین می‌کند و از طرفی مبنای مستقیم حقوق دولت است ومنبع آفرینش قواعد حقوقی است. سخن حق آنست که حقوق حاکم بر دولت است و حقوق شیوه‌یاستفاده از حق را بیان می‌کند و دولتها حق تجاوز از قوانین اساسی را ندارند و بایدبه قواعدی که خود وضع می‌کنند پایبند باشند.
اوصاف قواعد حقوقی
تعداداوصاف قواعد حقوقی

1. الزامی بودن قواعد حقوقی: برای اینکه حقوق به هدف خودیعنی استقرار نظم و عدالت برسد باید قواعد آن اجباری باشد. قانونی که همراه باتکلیف و اجبار نباشد، جنبه‌ی حقوقی ندارد. البته نحوه‌ی اجبار و الزام دارای شدت وضعف است. گروهی از قواعد حقوقی «امری» هستند یعنی بطور مطلق الزامی هستند و دراختیار و اراده‌ی افراد نیست ولی گروهی از قواعد در صورتی اعمال می‌شوند که اشخاصدر قراردادهای خصوصی خود راه حل دیگری را انتخاب نکرده باشند که به این دسته «قواعدتکمیلی یا تفسیری» می‌گویند.
با این حال نمی‌توان «الزام‌آور بودن» را معیارتشخیص و داوری بین قواعد اخلاقی، مذهبی و حقوقی قرار داد. به عبارتی الزام‌آور بودنخاص قواعد حقوقی نیست بلکه سایر قواعد هم ممکن است دارای الزام باشند.

2. قواعد حقوقی دارای ضمانت اجراست: قاعده‌ای که اجرای آن را دولت تضمین نکرده باشد،قاعده‌ی حقوقی نیست. زیرا در غیر اینصورت هر کسی می‌تواند نقض تعهد و تکلیف نماید ونظم جامعه به هم می‌خورد. البته چون در برخی موارد ضمانت اجراها ناقص می‌باشند برخیادعا کرده‌اند که ضمانت اجرا از اوصاف قواعد حقوقی نیست. مثلا تکالیفی که قانوناساسی برای قوه‌ی مجریه مقرر کرده است دارای ضمانت اجرای مستقیم و موثر نیست. هرچند برخی گفته‌اند مسئولیت سیاسی ماموران دولت ضمانت اجرا محسوبمی‌شود.
وسایل اجبار قواعد حقوقی متفاوت است. رایج‌ترین و ساده‌ترین آنها «مجازات» است. مجازت ممکن است بدنی باشد مثل اعدام، حبس و... ممکن است مالی باشدمثل غرامت، مصادره و... گاهی قاعده‌ی حقوقی به وسیله‌ی قوای عمومی اجرا می‌شود مثلخلع ید از دست غاصب که ملک دیگری را بطور غیر قانونی تصرف کرده است. گاهی اجباراشخاص از طریق باطل کردن عمل حقوقی آنهاست مثل عدم اعتبار طلاقی که در حضور دو شاهدعادل محقق نشده باشد. و گاهی اجبار به جبران خسارت بعنوان ضمانت اجرا تعیین می‌شودمثل کسی که به دیگری ضرر وارد کرده باشد مسئولیت جبران خسارات وارده رادارد.

3. کلی بودن قواعد حقوقی: یعنی اینکه قواعد حقوقی باید به گونه‌ای وضعشوند که فقط نسبت به افراد خاصی اعمال نشود بلکه نسبت به هر شخصی که در موقعیتمزبور قرار گیرد اعمال شود. بنابراین برای اینکه حقوق به هدف خود برسد نباید مقیدبه شخص معین باشد. به عبارتی قانونگذار باید قواعد را «نوعی» وضع کند نه «شخصی». چرا که قانون جنبه‌ی «عمومی» دارد. از ماده‌ی 1 قانون مدنی که اجرای قانون را موکولبه انتشار در روزنامه‌ی رسمی کرده است و اصل 20 قانون اساسی که همه‌ی مردم را درمقابل قانون مساوی دانسته است مطلب فوق بدست می‌آید.

4. حقوق نظامی اجتماعیاست: یعنی هدف حقوق تنظیم روابط اجتماعی است. حقوق خصوصیات فردی انسان را مد نظرقرار نداده است و در برخی موارد هم که به اخلاق انسان پرداخته است به دلیل این استکه اخلاق مزبور در رفتار اجتماعی بسیار موثر بوده است مثل حسن نیستافراد.
تعریف قاعده‌ی حقوقی
با توجه به اوصاف فوق، قاعده‌ی حقوقی «قاعده‌ای کلی و الزام‌آور است که به منظور ایجاد نظم و استقرار عدالت بر زندگیاجتماعی انسان حکومت می‌کند اجرای آن از طرف دولت تضمین شده است».

صفحه 4 از 17

رابطه‌ی حقوق با سایر قواعداجتماعی
حقوق و اخلاق
اخلاق مجموعه قواعدی است که رعایت آنها برایرسیدن به کمال لازم است. قواعد اخلاقی معیار تشخیص نیکی و بدی است و نیازی به دخالتدولت ندارند و فقط به حکم وجدان محترم شمرده می‌شوند و دارای اجبارند. اخلاق رانباید دنباله‌رو اجتماع قرار داد بلکه باید وجدان افراد شایسته و خردمند را معیاراخلاق قرار داد نه وجدان توده‌ی مردم را.
از طرفی حقوق مهمترین منبع اخلاقاست. یعنی قانونگذار به هنگام وضع قوانین تحت تاثیر اخلاق محیط خود بوده است. یعنیتا حد امکان قوانینی وضع کرده است که قواعد اخلاقی جامعه و وجدان عمومی به آناحترام می‌گذارند. مثلا قاعده‌ی «وفای به عهد»، «رد امانت» و... و گاهی رعایت اخلاقبه طور صریح توسط قانونگذار مورد تاکید قرار گرفته است مثل ماده‌ی 975 قانون مدنیکه مقرر می‌دارد: «محکمه نمی‌تواند قوانین خارجی و یا قراردادهای خصوصی را کهبرخلاف اخلاق حسنه بوده به موقع اجرا گذارد اگر چه اصولا اجرای قوانین مزبور مجازباشد». همچنین ماده‌ی 191 قانون مدنی یکی از شرایط اساسی صحت معاملات را «مشروعیتجهت معامله» دانسته است.
با این حال باید دانست که حقوق و اخلاق تفاوتهایینیز با یکدیگر دارند. مثلا هدف اخلاق اصلاح معایب فرد است ولی حقوق به حفظ نظم وآرامش در اجتماع بیشتر اهمیت می‌دهد. هر چند ممکن است گاهی بر خلاف اخلاق نیز باشد. مثلا مرور زمان را اخلاق نمی‌پذیرد ولی حقوق بعضا به آن حکم داده است. تفاوت دیگرآنکه قلمرو حقوق و اخلاق متفاوت است. مثلا اخلاق دروغگویی را ناپسند می‌شمارد ولیحقوق تنها در شرایط خاصی آنرا قابل مجازات می‌داند. یا تشریفات تنظیم اسناد از لحاظحقوق اجباری است ولی جنبه‌ی اخلاقی ندارد. تفاوت دیگر اینکه قواعد حقوقی ضمانتاجرای مادی و اجتماعی دارند ولی قواعد اخلاقی فقط ضمانت اجرای درونی و معنویدارد.
حقوق و مذهب
مذهب یکی از مهمترین نیروهای سازنده‌ی حقوق استحتی در کشورهایی که مذهب رسمی ندارند. در کشورها کلیه‌ی قوانین باید در چارچوبمقررات اسلام باشد. و حتی در مواردی که قانون ساکت باشد قاضی باید با استناد بهمنابع فقهی معتبر یا فتاوای معتبر حکم قضیه را صادر کند. در بسیاری از موارد مذهبباعث شده است که بسیاری از رفتارها اخلاقی یا غیر اخلاقی تلقی شوند. بنابرایناخلاقی یکی از دریچه‌های مهم نفوذ مذهب به قواعد حقوقی است.
البته باید نسبتبه تفاوتهای حقوق و مذهب مطلع بود که عبارتند از: 1. منشا قواعد مذهبی احکام الهیاست مثلا فقه امامیه از چهار منبع قرآن، سنت، اجماع و عقل گرفته شده است ولی منبعحقوق فقط قانون است. 2. قانون از عقل ناقص بشری سرچشمه می‌گیرد ولی مذهب از ناحیه‌یعقل کل بلکه خالق عقل صادر شده است لذا قواعد حقوقی به استواری و استحکام قواعدمذهبی نیستند.
حقوق و عدالت
عدالت برخی گفته‌اند یعنی «باید به هر کسآنچه را که حق اوست داد» برخی دیگر جمله‌ای به آن اضافه کرده‌اند و گفته‌اند «...بهشرط آنکه به منافع عمومی زیان نرسد». در مفهوم کلی عدالت اختلافی وجود ندارد ولی درجزئیات آن بین افراد و سلیقه‌ها اختلاف است. در مذهب امامیه عدالت اینگونه تعریفشده است که علی علیه‌السلام فرمود: «العدل وضع الشیء فی موضعه» عدالت یعنی قراردادنهر چیز در مکان و جایگاه خود.
حقوق با عدالت رابطه‌ی تنگاتنگی دارد. مشهوراست که دولتی پایدار می‌ماند که اقامه‌ی عدل کند. قاعده‌ای را که مردم آنرا عادلانهندانند با رغبت اجرا نمی‌کنند. لذا دولت در وضع قواعد تا حد امکان قواعدی وضعمی‌کند که با عدالت موجود در نزد مردم سازگار باشد. ولی گاهی بخاطر نظم اجتماعی،دولت ممکن است قاعده‌ای خلاف عدالت وضع کند. مثل عدم استماع صاحب حقی که مدت معیناقامه‌ی دعوی نکرده است. البته مفهوم عدالت نسبی است که ممکن است عده‌ای از مردمامری را عادلانه و برخی ناعادلانه تلقی کنند. و به همین دلیل پیروان مکتب حقوق فطریو مکتب تحققی به عدالت معاوضی و عدالت توزیعی اشاره کرده‌اند.
آنچه مسلم استاین است که انسان همیشه خواستار اجرای عدالت بوده است. قواعد حقوق نیز تمایل بهاقامه‌ی عدل دارند لذا همگان را در نزد قانون مساوی دانسته است. گاهی حکومت‌ها بهظلم‌های بسیاری دست می‌زنند تا ثابت کنند که یک شیوه یا روش خاص عادلانه است. بنابراین، به دلیل مجرد و نسبی بودن مفهوم عدالت و برخورد اجرای آن با نظم، قواعدحقوق گاه از عدالت فاصله می‌گیرند. هر چند که گرایش به سوی آن را به عنوان آرمانیمطلوب، همیشه حفظ می‌کنند. به همین جهت است که در تعریف حقوق «عدالت» در زمره‌یاهداف اصلی آن برشمرده شده است.

دانش حقوق و شاخه‌هایآن
ماهیت نظام حقوقی
حقوق علم است یا هنر؟
رومیان گفته‌اندحقوق هنر دادگری است. پیروان مکتب تحققی آن را همانند سایر علوم می‌دانند. «علم» شناسایی اصولی منظم و قواعدی است که حوادث جهان بر پایه‌ی آنها بنا شده است وپی‌بردن به رابطه‌ی علی و معلولی حوادث و پدیده‌ها. «هنر» تلاشهایی است براساسابداع فکر بشر و شوق رسیدن به کمال مطلوب.
پیروان مکتب تحققی اجتماعی، حقوقرا یک علم محض می‌دانند که موضوع آنرا بررسی حوادث اجتماعی و سیر تاریخی آنهامی‌دانند. ولی باید اذعان کرد که تنها تجزیه و تحلیل امور اجتماعی برای ایجاد قواعدحقوقی کفایت نمی‌کند بلکه هنر حکومت کردن و وضع قانون هم دخالت دارد. بنابراین نظامحقوقی هم علم است و هم هنر. هنر است بدین معنا که در ایجاد قواعد آن باید به عدالتو آرمانهای اخلاقی نیز توجه شود. به قول ژنی، «حقوق هنری است که بر پایه‌ی علماستوار شده است».
علم حقوق و فن حقوق
بعضی حقوق را فقط مطالعه وبررسی نظری اصول حقوقی دانسته‌اند و برخی آنرا دادرسی و اجرای قواعد حقوقی در خارجاز متون مکتوب می‌دانند و به عبارتی آنرا یک فن و یک شغل می‌دانند. ولی هر دو گروهدر اشتباهند و نمی‌توان حقوق را به نظری و عملی تقسیم کرد. زیرا نه حقوقدانی که بهحوادث اجتماعی بی‌اعتنا باشد در مطالعات حقوقی خود کامیاب می‌شود و نه دادرسی که بهمبانی و اصول حقوقی جاهل باشد می‌تواند به درستی آنها را اجرا کند. بنابراین حقوقرا باید شناخت و بکار بست و لازمه‌ی بکار بستن حقوق، شناختن و مطالعه‌یآنهاست.
بطور خلاصه، کار مربوط به کشف و تهیه‌ی قواعد حقوق چنان با اجرای آنبهم آمیخته است که وظیفه‌ی هیچ حقوقدانی را نمی‌توان محدود به یکی از آن دو یعنیتهیه‌ی قواعد حقوق یا اجرای قواعد حقوق کرد.
روشهای تحقیق در علمحقوق
الف: روش قانونگذاری
در این روش عالم حقوق دو وظیفه دارد: یکییافتن بهترین قواعد و عادلانه‌ترین قواعد که بدین منظور می‌تواند از تجربیاتدیگران، سایر علوم اجتماعی، حقوق دیگر کشورها البته با احتیاط و روشن‌بینی، اخلاق ومذهب، وضع سیاسی، موقعیت اقتصادی و... کمک بگیرد. مثلا زندان برای کسی که در آزادیاست بسیار گران تمام می‌شود ولی برای بدبختی که بدنبال یک سرپناه است، نوعی احسانمحسوب می‌شود. وظیفه‌ی دیگر فنون مربوط به تنظیم قواعد و نوشتن قانون است. یعنیقواعد حقوق را به زبانی بیان کند که همگان بفهمند. و آنقدر واضح باشد که دادرس دراجرای آن با مشکل مواجه نشود.
ب: روش دادرسی
وظیفه‌ی دادرس اجرایقواعد و قوانینی است که وضع شده است. ولی تنها به این وظیفه خلاصه نمی‌شود یعنیدادرس و قاضی فقط مجری قانون نیست، بلکه گاهی ممکن است قانون مجمل باشد، متناقضباشد، مبهم باشد لذا قاضی و دادرس ناچار است دست به تفسیر قواعد بزند و اراده‌یواقعی قانونگذار را کشف کند. همچنین دادرس باید ماهیت اختلاف و دعوایی را نزد اومطرح شده است کشف کند و سپس قانون مناسب را حاکم بر آن سازد. مثلا درست است که پدروظیفه دارد خانواده را سرپرستی کند ولی ابتدا باید این رابطه بین پدر و فرزند بهاثبات برسد و سپس این تکلیف به او بار شود.
ج: روش تعلیم
استاد حقوقبا تجزیه و تحلیل رویه‌ی قضایی و جستجو در علل حکم قانونگذار باید موارد اجمال وتناقض مواد را طوری منظم سازد که بتوان روح قانون را بدست آورد و دعاوی را حل و فصلکرد. بنابراین صرف تفسیر و تشریح مواد قانونی کفایت نمی‌کند. هر چند مهمترین منبعحقوق «قانون» است ولی معنای واقعی قانون در دادگاه‌ها مشخص می‌شود لذا باید بهرویه‌ی قضایی خیلی توجه کرد. عالم حقوق باید ارزش قواعد حقوقی را معین کند و برایقانونگذار مشاور و راهگشا باشد.
رابطه‌ی حقوق با سایر علوم
رابطه‌یحقوق و جامعه‌شناسی
حقوق از علوم اجتماعی است زیرا هدف آن جستجوی قواعدی استکه بر اشخاص بعنوان عضو جامعه حکومت می‌کند. حقوق بدنبال کشف قواعدی است که نظم وصلح را در اجتماع برقرار کند. همچنین عالم حقوق باید با علم جامعه‌شناسی آشناییداشته باشد و از شعبه‌های گوناگون آن علم برای ترقی قواعد حقوقی استفاده کند. البتههدف حقوق تنها کشف قواعد حاکم بر تحول اجتماع و بررسی عادات و رسوم موجود نیست،بلکه هدف نهایی این است که با استفاده از وسایل علمی، به قواعدی دست یابد که بهتربتواند عدالت و نظم را در جامعه مستقر سازد و سعادت مردم را تامین کند.

صفحه 5 از 17

رابطه‌ی حقوق و اقتصادسیاسی
این دو وابسته به یکدیگرند. هر چند برخی در تحقیقات اقتصادی خود بهحقوق بی‌توجه بوده‌اند. باید دانست که پدیده‌های حقوقی و اقتصادی در یکدیگر اثرمتقابل دارند. مثلا وضع تولید و توزیع ثروت در قواعد مربوط به مالکیت اثر دارد. دانشمندان اقتصادی باید قواعد حقوقی را بدانند تا شیوه‌ی توزیع عادلانه‌ی ثروت راپیدا کنند. مثلا مقررات بیع، اجاره و... را بداند. در غیر اینصورت ممکن است قواعدیایجاد شود که نه تنها عدالت و صلح را رعایت نکند بلکه باعث خونریزی و کشتارشود.
رابطه‌ی حقوق و علوم سیاسی
موضوع علوم سیاسی مطالعه‌ی روش حکومتدر جامعه است. در این علم مبنای قدرت عمومی و نحوه‌ی اجرای قدرت عمومی بررسیمی‌شود. لذا علوم سیاسی در مطالعه‌ی قواعد حقوقی سهم زیادی دارد. زیرا حقوقزاییده‌ی قدرت عمومی است. مثلا در حکومت پارلمانی، قدرت رای اکثریت است که حقوق رابه وجود می‌آورد. اصل آزادی قراردادها، که مبنای قواعد مربوط به معاملات است، ازاندیشه‌های مربوط به حاکمیت اراده و آزادی انسان ناشی شده است. اصل سیاسی تساویمردم در برابر قانون باعث می‌شود که هیچ کس بر دیگری امتیازی نداشته باشد. البتهامروزه دولتها با مداخله در معاملات و قراردادها، اندکی بر اصل آزادی غلبه کرده‌اندتا بدین ترتیب اندکی تساوی بین افراد بیشتر حفظ شود.
رابطه‌ی حقوق و علومطبیعی و ریاضی
این علوم با حقوق ارتباط مستقیم ندارند ولی اختراعات و پیشرفتدانش تجربی از دو جهت در قواعد حقوق تاثیر می‌گذارد. یکی استفاده از انرژی و نیرووضع قواعد جدیدی را ایجاب می‌کند و لذا زندگی انسان‌ها را اندکی دگرگون ساخته است. مثلا قواعد مربوط به باربری با حیوان و... امروزه برای حمل و نقل دریایی و هواییکافی نیست و باید قواعد جدید وضع شود. امکان تلقیح مصنوعی و تحولات زیست‌شناسی مثلکلونینگ، حقوق خانواده و رابطه‌ی زن و شوهر را بسیار تحت تاثیر قرار داده است. دیگراینکه علم حقوق در بسیاری از تحقیقات اجتماعی از علوم طبیعی و ریاضی استفادهمی‌کند. مثل انگشت‌نگاری و کاوشهای روانی و پزشکی مربوط به بزهکاران (جرم‌شناسی)
شاخه‌های حقوقی سایر علوم
عالم حقوق از نتایج بسیاری ازعلوم استفاده می‌کند که مهمترین آنها عبارتند از:
فلسفه‌ی حقوق: یعنی تحقیقدر مبانی و هدف حقوق و کشف اسباب و علل ایجاد قواعد حقوقی و فایده‌یآنها.
جامعه‌شناسی حقوقی: که وقایع اجتماعی را از جهاتی که مربوط به حقوقمی‌شود بررسی می‌کند.
تاریخ حقوق: که به بررسی سازمانهای حقوقی گذشته وریشه‌ی قواعد کنونی و تحولات حقوق در دوران‌های مختلف می‌پردازد. تاریخ حقوق،ریشه‌ی قواعد را کشف می‌کند البته عالم حقوق است که می‌تواند این ریشه‌ها را کشفکند.
شاخه‌های علم حقوق
در علم حقوق دو تقسیم اساسی وجود دارد: 1. حقوق عمومی و حقوق خصوصی؛ 2. حقوق ملی یا داخلی و حقوق خارجی یابین‌الملل.
گفتار اول: حقوق عمومی و خصوصی
مفهوم و تشخیص این دوگروه
تشخیص این دو دارای سابقه‌ی طولانی است که میان رومیان مرسوم بوده استو با تدوین «قانون ناپلئون» قطعیت بیشتری یافت. قانون ناپلئون ناظر بر روابط اشخاصبود و از ابتدا نیز «قانون مدنی» نامیده شد.
در تعریف حقوق عمومی آمده است: «قواعدی است که بر روابط دولت و ماموران او با مردم حاکم است و همچنین سازمانهایدولتی را منظم می‌سازد» و در تعریف حقوق خصوصی آمده است: «مجموع قواعد حاکم برروابط افراد». بنابراین تمام قواعد مربوط به قوای سه‌گانه و طرز اعمال حاکمیت دولتو سازمانهای دولتی جزو حقوق عمومی است و تمام اصولی که بر روابط تجاری و خانوادگی وتعهدات اشخاص در برابر هم حاکم است، در زمره‌ی قواعد حقوق خصوصی است.
ملاکتشخیص حقوق عمومی از حقوق خصوصی
در زمانی که اصالت فرد و آزادی اراده رواجداشت، تشخیص این امر مشکل نبود زیرا دولتها به ندرت رعایت اصول و قواعد را برایافراد الزامی می‌کردند. همچنین اصل این بود که کار مردم به خود آنها واگذار شود تامطابق اراده‌ی خود تصمیم بگیرند. ولی از اواخر سده‌ی نوزدهم که مفهوم «حقوقاجتماعی» رواج پیدا کرد و عملکرد دولتها گسترش یافت مرز بین حقوق عمومی و حقوقخصوصی هم تغییرات زیادی کرد. در این زمان دولتها در امور دخالت کردند، برخی موسساتمالی را ملی اعلام کردند، همانند اشخاص خصوصی به امور تجاری مبادرت کردندو...
در حقوق کنونی نیز حاکمیت اراده قلمرو و جایگاه خویش را تا حدودی ازدست داده است و توافق طرفین احترام گذشته خود را ندارد و در بسیاری از موارد طرفینملزم به رعایت قواعدی می‌باشند که خلاف اراده‌ی آنهاست.معیارهایماهوی

1. قواعد حقوق عمومی امری است یعنی اشخاص حتی با تراضی هم نمی‌توانندبر خلاف آن با هم توافق کنند در حالی که قواعد حقوق خصوصی بر مبنای اراده‌ی اشخاصاستوار است. اشکال این معیار: امری بودن و نبودن ملاک مناسبی برای تشخیص نیست زیرابسیاری از قواعد حقوق خصوصی با نظم عمومی ارتباط پیدا کرده و جنبه‌ی عمومی به خودگرفته است مثل ارث و حقوق خانواده

2. هدف قواعد حقوق عمومی حمایت از منافعجامعه است در حالی که هدف قواعد حقوق خصوصی تامین منافع اشخاص است. اشکال اینمعیار: معمولا هر قاعده‌ای چه خصوصی و چه عمومی کم و بیش منافع عموم را مد نظر قرارمی‌دهد. مثلا اگر قانون از حق مالکیت یا ابوت و بنوت حمایت می‌کند به خاطر این استکه ثروت ملی و منافع ملی و در نتیجه حفظ خانواده محققشود. لذا می‌دانیم که هدفاصلی همیشه حفظ نظم و آرامش و آسایش در جامعه بوده است. به همین جهت هیچ کسنمی‌تواند حقوق خود را برخلاف هدف اصلی آن به کار برد و موجب سلب آسایش عمومی شودیا حق خود را وسیله‌ی برای اهداف نامشروع قرار دهد. در این خصوص اصل 40 قانون اساسیحایز اهمیت است که مقرر می‌دارد: «هیچ کس نمی‌تواند اعمال حق خویش را وسیله‌ی اضراربه غیر یا تجاوز به منافع عمومی قرار دهد».
معیارهای شخصی وسازمانی
برخی گفته‌اند حقوق عمومی حقوقی است که حاکم بر سازمانهای دولتی وعمومی باشد. و آنچه حاکم بر سازمانهای دولتی نباشد حقوق خصوصی نام دارد. این معیاردو اشکال دارد: یکی اینکه پاره‌ای از شخصیت‌های حقوقی که توسط دولت ایجاد شده‌اندبه اموری پرداخته‌اند که جنبه‌ی سودجویی دارد نه اجرای حاکمیت عمومی مثل ایجاد یکشرکت برای افزایش صادرات فرش یا تشکیل یک بانک. دیگر آنکه بعضی از شخصیت‌های حقوقیکه جنبه‌ی خصوصی دارند عهده‌دار امور عمومی شده‌اند و با دولت همکاری می‌کنند مثلاتاق بازرگانی، کانون وکلا و...
نظر دکتر کاتوزیان: حقوق عمومی و معیار حقحاکمیت
حقیقت این است که مفهوم حقوق عمومی با حاکمیت دولت ملازمه دارد ونمی‌توان قواعد آن را جدای از اقتدار عمومی تصور کرد. لذا تفاوت این دو به هدف آنهابر می‌گردد. هدف اشخاص در فعالیتهای خود سودجویی و حفظ منافع خصوصی خودشان است درحالی که منظور از اعمال اداری حمایت از حقوق عمومی و اجرای حاکمیت است. لذا درتعریف حقوق عمومی می‌توان گفت: «قواعد حاکم بر تشکیلات دولت و روابط سازمانهایوابسته به آن با مردم است، تا جایی که این سازمانها در مقام اعمال حق حاکمیت واجرای اقتدار عمومی هستند».

صفحه 6 از 17

فایده‌ی تشخیص حقوق عمومی ازخصوصی
علاوه بر فایده‌ی نظر فواید عملی هم دارد. مثلا 1. بسیاری ازتصمیم‌های ماموران دولت قابل اجراست مثل تصمیم شهرداری در باب توسعه‌ی معابر؛ 2. درقراردادهای فیمابین موسسات دولتی و مردم برخی از قواعد کلی معاملات اجرا نمی‌گرددمثل بی‌توجهی به رضایت طرف مقابل در تعیین تعرفه آب و برق و...؛ 3. اموال و مشترکاتعمومی که دولت به ولایت از مردم اداره می‌کند تابع قواعد کلی مربوط به اموال نیستمثلا قابل انتقال به اشخاص نیست مگر به موجب قانون؛ 4. دادرسی دعاوی دولت و مردمنیز تابع قواعد خاصی نیست مثلا دولت از پرداخت هزینه‌ی دادرسی معاف است یا برخیاختلافات مردم و دولت باید در محاکم خاص رسیدگی شود مثل دیوان عدالت اداریو...
شعبه‌های حقوق خصوصی
این شعبه‌ها بطور نسبی است نه اینکه قواعداین رشته‌ها کاملا خصوصی یا عمومی باشد ولی نسبتا این شعبه‌ها به حقوق خصوصی مربوطمی‌باشند.
حقوق مدنی
رومیان به آن «jus civile» می‌گویند که در برابرحقوق بشر یعنی «jus jentium» که قواعدی برای تمام ملتها بود به کار می‌رفت. ولیرفته‌رفته حقوق مدنی مفهوم خود را از دست داد و به معنای حقوق خصوصی در مقابل حقوقعمومی بکار رفت. و دلیل آن هم از بین رفتن قدرت امپراطوری روم بود.
در ایراننیز چون نویسندگان با حقوق فرانسه آشنایی داشتند آنرا حقوق مدنی نام نهادند کهبعدها برخی از قسمتهای آن به صورت جداگانه و تحت عناوین متفاوت مثل «حقوق کار» ارایه شد. چرا که بعدها مشخص شد که اصل حاکمیت اراده و رابطه کارگر با کارفرما واجاره اشخاص قابل اجرا نمی‌باشد.
یا بعدا مسایل مربوط به بازرگانان و روابطتجاری با توسعه وسایل حمل و نقل که مستلزم قواعد ساده تری بود از حقوق مدنی جدا شدو تحت عنوان «حقوق تجارت» مطرح گردید.
بنابراین حقوق مدنی مادر کلیه رشتهدیگر حقوق محسوب میشود لذا نمیتوان آنرا صرفا یک رشته حقوق عمومی محسوب کرد. مهمترین مسایل قابل بررسی در حقوق مدنی عبارتند از: اشخاص و خانواده؛ مالکیت؛قراردادها و مسئولیت مدنی؛ ارث و...
حقوق تجارت
حقوق تجارت مجموعهقواعدی است که بر روابط بازرگانان و اعمال تجاری حکومت میکند. باید دانست که اعمالتجاری هیچ مزیت و برتری از لحاظ ماهوی بر اعمال مدنی ندارند؛ هر چند تشریفات آنهاکمتر است. مثلا ماهیت داد و ستد و سودجویی دو بازرگان بین یکدیگر چیزی غیر از بیعکه در قانون مدنی آمده است نیست. یا قرارداد حمل و نقل همان قرارداد اجاره است کهدر قانون مدنی بدان تصریح شده است.
البته در حقوق تجارت هم بسیاری از قواعدعمومی نفوذ پیدا کرده است. مثل قوانین کیفری مربوط به مجازت تاجر ورشکسته به تقلبیا تقصیر یا قواعد مربوط به اسناد تجاری و... ولی از آنجا که در مرحله نخست اینرشته از حقوق بیشتر به روابط اشخاص و داد و ستد و سودجویی فردی مربوط است در دستهبندی مربوط به حقوق خصوصی قرار گرفته است. مهمترین مباحث حقوق تجارت عبارتند از: تاجر و اعمال تجاری؛ شرکتهای تجاری؛ اسناد تجاری؛ ورشکستگی{}
حقوق دریایی وهوایی
حقوق دریایی را باید شاخه ای از حقوق تجارت دانست زیرا در آن از قواعدحاکم بر کشتیهای بازرگانی و حمل و نقل با کشتی گفتگو میشود. لذا حقوق دریایی رانباید با «حقوق دریاها» اشتباه گرفت. حقوق دریاها شاخه ای از حقوق بین‌الملل عمومیاست که از حق حاکمیت دولتها بر آبهای ساحلی صحبت میکند و ارتباطی با مقررات تجارتدریایی ندارد. در سال 1343 قانون دریایی ایران به تصویب رسید که مباحثی از تابعیتکشتی، رهن کشتی، باربری دریایی، مسئولیت متصدی حمل و نقل دریایی، مسئولیت کارکنان وفرمانده کشتی و... بحث کرده است.
حقوق هوایی نیز دقیقا مثل حقوق دریایی استولی قواعد آن مربوط به حمل و نقل هوایی، قواعد مربوط به حمل بار و مسافر و مسئولیتمتصدی حمل و نقل هوایی و... میشود.
شعبه‌های حقوق عمومی
حقوقاساسی
حقوق اساسی پایه و مبنای حقوق عمومی است. زیرا در آن رابطه سازمانهابا یکدیگر و ساختار حقوقی دولت مطرح شده است. در این بخش حقوق شکل حکومت و قوایسازنده آن (مقننه، مجریه و قضاییه) بحث شده است.
در کشور ما منبع اصلی حقوقاساسی «قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران» است که در سال 1358 در 175 اصل به تصویبملت رسید ولی امروزه تعداد اصول آن به 177 میرسد. در این قانون آرمان مکتبی اسلام،مذهب رسمی، زبان و خط و پرچم کشور، حقوق ملت، حق حاکمیت، رهبری و وظایف آن، رییسجمهور و وظایف آن و... مطرح شده است. این قانون اساسی در سال 1368 مورد تجدید نظرقرار گرفت و اصلاحاتی نسبت به آن صورت گرفت.
حقوق اداری
این رشتهحقوقی درباره اشخاص حقوق اداری و تشکیلات و وظایف وزارتخانه‌ها و سازمانهای دولتی وشهرداریها و تقسیمات کشوری و روابط این سازمانها با مردم سخن میگوید. لذا این رشتهبا حقوق اساسی ارتباط نزدیک دارد. از مسایل مهم و جدید حقوق اداری، شیوه‌های رسیدگیدر دیوان عدالت اداری که این دیوان ضامن احقاق حقوق ملت در مقابل سازمانهای دولتیاست.
حقوق مالیه
قواعد مربوط به وضع مالیاتها و عوارضی است کهماموران دولت میتوانند دریافت کنند. البته این رشته به نوعی به حقوق خصوصی نیزارتباط دارد زیرا بسیاری از مالیاتها بر اشخاص تحمیل میشود مثل مالیات بر ارث،انتقال ملک و...
حقوق جزا
حقوق جزا حقوق کیفری یا جنایی «مجموعقواعدی است که بر چگونگی مجازات اشخاص از طرف دولت حکومت میکند». در این رشته ضمانتاجراهای حقوق اشخاص و همچنین منافع عمومی به صورت شدید بیان شده است که حتیمجازاتهایی از قبیل اعدام، حبس، غرامت، تبعید و... در آن پیش بینی شدهاست.
امروزه هدف حقوق جزا بیشتر اصلاح مجرم و آگاه شدن دیگران از عواقباقدامات خود است و خیلی جنبه انتقامجویی و تصفیه حساب شخصی ندارد. از آنجا که حقوقجزا در وهله نخست به روابط دولت و مردم پرداخته است در زمره حقوق عمومی قرار گرفتهاست.
در حقوق جزا تنها از جرایم علیه حکومت سخن به میان نیامده بلکه ازجرایم علیه اشخاص و اموال اشخاص نیز صحبت شده است. لذا زیان دیده از جرم بعنوان «مدعی و شاکی خصوصی» میتواند در دادرسی و جلسه دادگاه شرکت کند و در احقاق حق خودمشارکت داشته باشد.
البته تمام مجازاتهایی که حقوق جزا مقرر کرده نهایتابخاطر حفظ اجتماع و نظم و آرامش عمومی است. مثلا اگر کلاهبرداری را جرم تلقی کردهبرای این است که کلاهبردار نظم عمومی را به هم زده و امنیت جامعه را مخدوش ساختهاست.
حقوق جزا خود به دو دسته حقوق جزای عمومی و حقوق جزای اختصاصی تقسیممیشود که در حقوق جزای عمومی سخن از جرم و مجازات و مسئولیت کیفری شده است و کلیاتمربوط به جرایم و مجازاتهای بررسی شده است ولی در حقوق جزای اختصاصی جرایم خاص مثلسرقت، کلاهبرداری، اختلاس، قتل، سقط جنین و غیره مورد رسیدگی قرار میگرد.

صفحه 7 از 17

حقوق کار
حقوق کار درابتدا جزو حقوق خصوصی محسوب میشد ولی با دخالت دولت در امور مربوط به کارگر وکارفرما در قلمرو حقوق عمومی داخل شد. این رشته از حقوق رابطه کارگر و کارفرما رامعین می‌کند که در اصل همان اجاره اشخاص است که در حقوق مدنی به آن اشاره شده استکه بنا به مصالحی اجازه داده نشد که رابطه کارگر و کارفرما تابع حاکمیت اراده وصرفا توافق طرفین قرار گیرد.
نخستین قانون کار در سال 1328 در 21 ماده تصویبشد که به تصویب مجلس شورای ملی رسید. سرانجام بعد از تغییرات مکرر در سال 1337 در 69 ماده به تصویب نهایی رسید.
علاوه بر قانون کار، شورای عالی کار و هیاتوزیران آیین نامه‌های متعددی در باب حفاظت و بهداشت عمومی در کارگاهها و امور مربوطبه کارگران وضع کرده اند که مجموع آنها به ضمیمه مقاوله نامه‌های راجع به منع کاراجباری، و قانون شرکت تعاونی، منابع اصلی حقوق کار را تشکیل میدهند.
مسایلیاز قبیل مدت کار، حداقل دستمزد، مرخصی، تعطیلات، ایجاد سندیکاها و اتحادیه‌هایکارگری در این رشته حقوقی پیش بینی شده است. لذا هر چند حقوق کار در هر صورت رابطهکارگر و کارفرما را معین میکند و ارتباط نزدیک با حقوق مدنی دارد ولی چون در حقوقکار حدود و نحوه مداخله دولت در این رابطه مورد گفتگو قرار میگیرد برخلاف نظر مشهورباید آنرا جزو رشته‌های حقوق عمومی دانست.
آیین دادرسی مدنی
در حقوقرم و حقوق اسلام آیین دادرسی مدنی در قلمرو حقوق مدنی و قواعد حقوق خصوصی به شماررفته است. در کشور ما نیز حتی پس از جدایی قانون مدنی و آیین دادرسی مدنی برخیقواعد دادرسی همچنان در قانون مدنی باقی ماند مثل دلایل اثبات دعوی و تقسیم مالمشاع و انتقال املاک و... و برعکس بسیاری از قواعد قانون مدنی در آیین دادرسی مدنینیز مطرح شده است. مثلا تعیین برخی خسارات.
اغلب قواعد آیین دادرسی مدنیمربوط به مطالبه حق و دفاع از حق است و هر چند طرفین دعوی از اهمیت خاصی در اینرشته حقوقی برخوردار است ولی جنبه عمومی آن غلبه دارد به دو دلیل: یکی اینکه تمامقواعد مربوط به تشکیلات دادگاهها و صلاحیت دادگاهها که بی تردید جزو مسایل حقوقعمومی است در این قانون تعیین شده است. دیگر اینکه تشخیص حق و اقامه عدل که یکی ازوظایف اصلی دولت است و مربوط به حقوق عمومی است در این رشته حقوقی بیان شدهاست.
حقوق داخلی و خارجی
حقوق داخلی یا ملی
حقوق داخلی مجموعقواعدی است که بر دولت معین حکومت می‌کند و در آن از روابطی گفتگو می‌شود که هیچعامل خارجی در آنها نیست. مثل اینکه دو ایرانی مالی را که در ایران واقع است موردمعامله قرار دهند در این صورت حقوق ایران بر آنها حاکم است. بنابراین حقوق ملی حقوقوابسته و مخصوص به دولت و ملت معین است.
تمام مردمی که در یک کشور زندگیمی‌کنند از حقوق یکسانی پیروی می‌کنند ولی کشورهای ایالتی مثل آمریکا هر استان وایالت تقریبا نیمه‌مستقل است.
حقوق خارجی یا بین‌المللی
حقوقبین‌الملل قواعدی است که روابط بین دولتها و سازمانهای بین‌المللی و روابط اتباعدولتها را با هم تنظیم می‌کند. لذا قلمرو آن محدود به دولت و ملت معین نیست و ازروابطی سخن می‌گوید که یک عامل خارجی در آن دخالت دارد. حقوق بین‌الملل به دوشاخه‌ی عمومی و خصوصی تقسیم می‌شود.
حقوق بین‌الملل عمومی
به اینرشته «حقوق بشر» هم می‌گویند که روابط بین دولتها و وضع سازمانهای بین‌المللی رامورد گفتگو قرار می‌دهد. مبنای حقوق بین‌الملل بر پایه‌ی احترام به قراردادها نهادهشده است و منبع اصلی آن پیمانهای بین‌الدول، عرف و رویه‌ی دادگاههای بین‌المللیاست. با وجود این ضمانت اجرا در حقوق بین‌الملل بسیار ضعیف و ناقص است زیرا هنوزهیچ نیرویی برتر از اقتدار دولتها به وجود نیامده است تا آنها را به طور قهری واداربه رعایت قواعد نماید و چون اگر دولتها منافع خود را در خطر ببینند قواعد حقوقبین‌الملل را زیر پا می‌گذارند برخی در وجود چنین حقوقی تردیدکرده‌اند.
البته شباهتهایی بین حقوق بین‌الملل و حقوق داخلی وجود دارد مثلااساسنامه‌ی سازمان ملل متحد (منشور ملل متحد) در حکم قانون اساسی بین دولتهامی‌باشد و دیوان بین‌المللی دادگستری نقش حقوق قضایی را بر عهده داردو...
حقوق بین‌الملل خصوصی
این رشته، روابط اشخاص را در زندگیبین‌المللی تنظیم می‌کند یعنی هر جا در رابطه‌ی اشخاص یک عامل خارجی وجود داشتهباشد قواعد حاکم بر آن باید در این شعبه از حقوق جستجو شود.
در این رشته،مهمترین مساله، تشخیص قانونی است که باید بر اعمال و روابط حقوق حکومت کند. مثلااگر یک ایرانی خانه‌ای را که یک فرانسوی در سوییس دارد بخرد، کدام قانون باید بررابطه‌ی بین خریدار و فروشنده حاکم باشد؟ و اگر اختلافی بروز کند دادگاه کدام کشورباید به اختلاف رسیدگی کند؟
حل همه‌ی این مسایل بستگی به تابعیت افراد پیدامی‌کند لذا حقوق بین‌الملل خصوصی از سه بخش تشکیل شده است: تابعیت یعنی رابطه‌یسیاسی و معنوی که شخص را به دولتی خاص مربوط می‌سازد. حقوق خارجیان که در آن حقوق وتکالیف بیگانگان که در خاک کشوری به سر می‌برند در زمینه‌های مختلف مشخص شده است. تعارض قوانین که به بیان قانون و دادگاه صالح برای حل یک مساله‌ی حقوقیمی‌پردازد.حقوق جزای بین‌الملل
قواعدی است که حدود حاکمیت ملی را در بابمجازاتها تعیین می‌کند. در این رشته‌ی حقوقی سخن از قلمرو حکومت قوانین کیفری درمیان است در حالی که در حقوق بین‌الملل خصوصی تعارض قوانین مدنی مطرح است. پس درحقوق جزای بین‌المللی صحبت از این است که قانون جزای ایران تا چه اندازه بر جرایمیکه توسط خارجیان در داخل کشور انجام می‌شود حکومت دارد و برعکس جرایمی که ایرانیاندر خارج از کشور مرتکب می‌شوند تا چه حد تابع قوانین ایران است؟ اگر مجرمی به کشورخارجی فرار کند وضعیت چگونه خواهد شد؟ و... بنابراین حقوق جزای بین‌الملل بیشترجنبه‌ی داخلی دارد و هر دولت از قواعدی که خود وضع کرده است پیروی می‌کند. البتهبرخی جنایات هستند که جنبه‌ی جهانی پیدا کرده‌اند و دادگاههایی برای رسیدگی به آنهاتشکل شده است. مثل دادگاه نورنبرگ که سران نازی را به سبب جنایاتی که در هنگام جنگجهانی مرتکب شده بودند محاکمه و مجازات کرد.
منابع حقوق
منظور ازمنابع حقوق، صورتهای ایجاد قواعد حقوق است. یعنی باید دید نیروهای گوناگون اجتماعیو روانی از چه وسایلی برای وضع قواعد استفاده می‌کنند. در هر کشور حقوق، ناشی ازمقام و قدرتی است که حق وضع قواعد و تحمیل رعایت آن را دارد و همین مقام است که «منبع حقوق» نامیده می‌شود.
در حکومتهای آزاد، منبع اصلی تمام قواعد حقوقی «اراده‌ی عموم» است که گاه بطور مستقیم و بصورت عرف و عادت منشا حقوق می‌شود و گاهیبه وسیله‌ی قوه‌ی مقننه و به صورت قانون ایجاد قاعده می‌کند.
مبحث اول: قانون
معنای عام و خاص قانون
مقصود از قانون تمام مقرراتی است که ازطرف یکی از سازمانهای صالح دولت وضع شده است خواه این سازمان قوه‌ی مقننه یا رییسدولت یا یکی از اعضای قوه‌ی مجریه باشد که این همان معنای عام قانون است که شاملتمام مصوبات مجلس و بخش‌نامه‌ها و تصویب‌نامه‌های اداری نیز می‌شود.
ولیمفهوم خاص قانون قواعدی است که یا با تشریفات مقرر در قانون اساسی از طرف مجلسشورای اسلامی وضع شده است یا از راه همه‌پرسی بطور مستقیم به تصویب می‌رسد. در کشورما قانون مهمترین منبع حقوق است.
طبقه‌بندی قوانین
قانون درای سلسلهمراتبی است که به سه گروه مهم تقسیم می‌شوند: 1. قانون اساسی 2. قوانین عادی 3. احکام و نظام‌نامه‌های قوه‌ی مجریه که در عرف اداری ما تصویب‌نامه یا بخش‌نامهنامیده می‌شود. در این سلسله مراتب، قوانین عادی باید اصول اساسی حکومت را محترمبشمارد و احکام و نظام‌نامه‌های دولتی نیز هیچگاه نباید مخالف قوانین عادی و بهطریق اولی قانون اساسی باشد.
الف: قانون اساسی
قانون اساسی از لحاظماهوی قواعدی است که حاکم بر اساس حکومت و صلاحیت قوای مملکت و حقوق و آزادیهایفردی است. این قانون برتر از سایر قواعد حقوق است. تعیین حدود اختیارات قوه‌ی مقننهو رابطه‌ی آن با دو قوه‌ی دیگر (مجریه و قضاییه) با قانون اساسی است. به همین دلیلمجالس قانونگذار عادی حق نسخ و تجدید نظر در آن را ندارند و در همه حال باید ازقواعد عالی آن پیروی کنند.
اما از لحاظ معنای صوری و اعتباری، قانون اساسیقانونی است که تشریفات مخصوص برای وضع دارد. قوانین عادی را مجالس قانونگذاری وضعمی‌کنن که پس از امضای رییس حکومت به اجرای در می‌آید. نسخ اینگونه قوانین تشریفاتخاصی ندارد و با تصویب قانون جدید، قانون قدیم نسخ می‌شود. ولی قانون اساسی را بهاین سادگی نمی‌توان تغییر داد. هر دولتی یا باید با تغییر ساختار و اساس حکومت خوددست به تغییر قانون اساسی بزند مثلا با وقوع انقلاب در یک کشور و... و یا اینکهمجالس فوق‌العاده و مخصوصی با تشریفات بسیار خاصی تشکیل شود تا قانون اساسی راتغییر دهند.
ب: قوانین عادی
از لحاظ ماهوی، قانون همان اراده‌ی حکومتاست که به صورت عمومی و دایمی است. ولی از لحاظ شکلی امتیاز قانون بر سایر قواعدمربوط به تشریفات آن است. از این لحاظ، قانون به مقرراتی گفته می‌شود که از تصویبمجلس شورای اسلامی بگذرد ولی استقرار آن منوط به تایید شورای نگهبان است که مصوباتمجلس را از لحاظ عدم مخالفت با قانون اساسی و احکام شرع بررسی می‌نماید. سپس بایدبه امضای رییس جمهور برسد. بنابراین فقط مصوبات مجلس و نتایج همه‌پرسی قانون است چهمربوط به عموم مردم باشد چه اشخاص و موضوعات معین.{

صفحه 8 از 17

قوانین آزمایشی کمیسیونهای داخلیمجلس
گاهی در مواردی که تحول سریعی احساس می‌شود مجالس قانونگذاری به دولتیا کمیسیونهای خاصی اختیار می‌دهند تا قواعد لازم را تدوین کنند و نتیجه را برایتصویب نهایی به مجلس تقدیم کنند. به چنین مصوبه‌ای در حقوق اداری «تصویب‌نامه‌یقانونی» گفته می‌شود. اختیار تصویب برخی قوانین به کمیسیونهای داخلی مجلس به موجبقانون اساسی اصل 85 صورت گرفته است که مصوبات این کمیسیونها به طور موقت اجرامی‌شوند و تصویب نهایی آنها با مجلس است. که البته این تفویض اختیاری باید در حالتضرورت باشد. اگر کمیسیونها خارج از حدود اختیارات خود قانونی وضع کنند، دادگاههاتکلیفی در اجرای آنها ندارند زیرا پیش از تصویب نهایی مجلس، از قدرت و اعتبار قانونکامل برخوردار نیستند.
نتایج همه‌پرسی
دخالت مستقیم مردم در وضعقانون با روح حکومت ملی سازگارتر از سایر اقسام قانونگذاری است. ولی در کشورهایپرجمعیت رجوع به آرای عمومی برای همه‌ی احکام بسیار دشوار است. لذا قوانین اساسیحکومت غیر مستقیم مردم را ترجیح داده و بیان داشته‌اند که مردم برای خود نمایندگانیبرگزینند و امر قانونگذاری را به آنان بسپارند.
قانون اساسی ما نیز امکانمراجعه به آرای مستقیم مردم وجود دارد البته به شرط اینکه به تصویب دو سوم مجموعنمایندگان مجلس برسد. البته مخالفان استدلال کرده‌اند که برخی مسایل آنچنان پیچیدهاست که توده‌ی مردم توان داوری در آن خصوص ندارند و دیگر اینکه مراجعه به آرایعمومی زمینه‌ی حکومت استبدادی را فراهم می‌کند زیرا توده‌ی مردم را آسانتر ازخبرگان و صالحان یک قوم می‌توان فریفت.
اما موافقان بیان می‌دارند بسیاری ازمردم از نتایج اجرای یک سیاست آگاهند و خیلی هم با مسایل بیگانه نیستند و همچنینملت می‌تواند از دانش و تجربه‌ی دانشمندانی که پا به عرصه‌ی سرنوشت کشور نمی‌گذارنداستفاده کنند.
ولی حق این است که همه چیز نسبی است و هر کدام از نظریات فوقگویای بخشی از واقعیت است. با این وجود همه‌پرسی امکان انتخاب را محدود می‌کند و باگفتن آری یا نه یک ملت نمی‌تواند تمام خواست خود را بیان کند لذا بهتر است ازهمه‌پرسی برای امور بسیار مهم و در موارد بسیار استثنایی استفاده شود و قانونگذاریبه مجلس واگذار شود.
عهدنامه‌های بین‌المللی
در روابط بین دولتها،عهدنامه در حکم قانون است و مهمترین ضمانت اجرای موثر در حقوق بین‌الملل است. ماده‌ی 9 قانون مدنی مقرر داشته است: «مقررات عهودی که بر طبق قانون اساسی بین دولتایران و سایر دول منعقد شده باشد، در حکم قانون است». لذا هر عهدنامه‌ای علاوه برامضای وزیر مربوطه باید براساس اصل 77 قانون اساسی به تصویب مجلس هم برسد. وقتی بهتصویب مجلس رسید و حکم قانون یافت قابل اجرا در محاکم خواهد بود. البته مفادعهدنامه‌ها تا جایی قابل طرح در دادگاهها می‌باشد که مربوط به حقوق و تکالیف اتباعدولتها و وضع خارجیان باشد.
تصویب‌نامه‌ها و آیین‌نامه‌هایدولتی
مبنای صلاحیت قوه‌ی مجریه
هر چند صلاحیت مجلس عام است ولی اینامکان نیست که تمام جزئیات را مجلس بررسی و قانون وضع کند. لذا به قوه‌ی مجریهصلاحیت داده شده است که علاوه بر موارد مقرر در قانون به منظور حسن انجام وظیفه‌یخود مقرراتی را که لازم می‌داند وضع کند. لذا صلاحیت هیات وزیران در وضعنظامنامه‌های اجرایی عام است و می‌تواند در موارد لزوم «تصویب‌نامه» وضع کند. که بهاین تصویب‌نامه‌ها اگر حاوی قواعد کلی در زمینه‌ی اجرای قانون باشد «آیین‌نامه» می‌گویند مثل آیین‌نامه‌ی راهنمایی و رانندگی. باید دانست که به موجب اصل 126 قانوناساسی رییس جمهور نگهبان قوانین در برابر تصویب‌نامه‌ها و آیین‌نامه‌ها می‌باشد ودر صورتی که آنها را برخلاف قانون بیابد با ذکر دلیل برای تجدید نظر باید به هیاتوزیران بفرستد.
حدود صلاحیت قوه‌ی مجریه
قوه مجریه نه حق وضع قاعده‌یحقوقی جدید دارد نه می‌تواند قواعد وضع شده را تغییر دهد. لذا صلاحیت قوه‌ی مجریهاصالت ندارد و تابع وظایف اجرایی است. مثلا قوه‌ی مجریه نمی‌تواند یک نهاد و سازمانحقوقی جدید ایجاد کند ولی می‌تواند به گونه‌ای آن را اداره کند که منطبق باواقعیت‌های اجتماعی باشد. البته اگر رویه‌ی قضایی قاطع شود و جا بیافتند مقاماتاداری نیز مکلف به اجرای آن خواهند بود.
تفاوت قانون با آیین‌نامه

1. از لحاظ تشریفات وضع: قانون ناشی از قوه‌ی مقننه است ولی آیین‌نامه از طرف قوه‌یمجریه وضع می‌شود و نیازمند تشریفات خاص نیست.

2. قانون حاکم بر تمام مردم وسازمانهای دولتی است و هیچ مرجعی حق الغای آن را ندارد الا خود قوه‌ی مقننه ولیآیین‌نامه‌ها با تصمیم‌ جدید مجریان قابل نسخ است و همچنین اعتبار آیین‌نامه‌ها درصورتی است که مخالف قوانین مجلس نباشد. در صورت مغایرت آیین‌نامه‌ها با قوانین همدادگاهها و هم هر ذینفعی می‌تواند ابطال آنها را از دیوان عدالت اداری خواستار شود

صفحه 9 از 17

وضع قانون
مراحل وضعقانون
الف: تصویب و امضای قانون
براساس اصل 58 قانون اساسی قوه‌یمقننه جز در موارد رجوع مستقیم به آرای عمومی، از طریق مجلس شورای اسلامی اعمالمی‌شود. باید دانست که شورای نگهبان رکن قانون‌گذاری نیست زیرا نه تنها وظایف دیگریغیر از نظارت دارد، بلکه حق انشای قانون یا اصلاح آن را نیز دارا نیست و فقطمی‌تواند از نظر تعارض قانون با شرع و اصول قانون اساسی، بر مصوبات مجلس نظارت کند. به عبارتی نقش شورای نگهبان «اعتبار ما وقع است نه ایجاد ما لم‌یقع».
براساساصل 94 قانون اساسی، شورای نگهبان باید ظرف 10 روز از تاریخ وصول وظیفه‌ی خود راانجام دهد و الا مصوبه‌ی مزبور قابل اجرا خواهد بود. و در صورت تعارض بین شوراینگهبان و مجلس شورای اسلامی، مجمع تشخیص مصلحت نظام درباره‌ی سرنوشت قانون تصمیمخواهد گرفت. باید دانست که مجمع تشخیص خود نمی‌تواند به قانونگذاریبپردازد.
قانون پس از تصویب به امضای رییس جمهور باید برسد و لزوم این امضاناشی از اصل تفکیک قوا و اصل جدایی قوه‌ی مقننه از قوه‌ی مجریه است. لذا رییس جمهوربا امضای خود به قانون وضع شده قدرت اجرایی می‌بخشد. باید دانست که امضای قانونبرای رییس جمهور امری الزامی است و نمی‌تواند از آن خودداری کند. البته در صورتیکهقانون با رعایت تشریفات لازم مندرج در قانون اساسی به تصویب رسیده باشد ولی در موردمصوبات ناقص چنین وظیفه‌ای ندارد.
ب: انتشار قانون
انتشار قانونلازمه‌ی اجرای آن است. پیش از انتشار قانون همه نسبت به آن جاهل هستند. طرز انتشارقانون در اختیار قوه‌ی مجریه نیست بلکه براساس ماده‌ی 3 قانون مدنی، انتشار قوانینباید در روزنامه‌ی رسمی صورت گیرد. روزنامه‌ی رسمی امروزه وابسته به وزارت دادگستریاست.
عهدنامه‌های بین‌المللی نیز چون در حکم قانون هستند پس باید همانندقوانین منتشر شوند. تا قبل از انتشار برای دادگاهها لازم‌الاجرانیست.
براساس قاعده‌ی فقهی «قبح عقاب بلا بیان» تصویب‌نامه‌ها وآیین‌نامه‌های دولتی نیز باید منتشر شود با اینکه در هیچ قانونی به لزوم انتشارتصمیمات قوه‌ی مجریه اشاره‌ای نشده است. البته اینگونه مصوبات را قوه‌ی مجریه هرگونه صلاح بداند منتشر خواهد کرد و لذا تشریفات لازم برای قوانین عادی نسب بهمصوبات قوه‌ی مجریه وجود ندارد. همچنین هر مصوبه‌ای نیز باید به سازمان یا رکنمربوطه ابلاغ شود.
ج: مهلت اجرای قانون
هرچند مطلع ساختن عموم مردماز قوانین عملا امکان‌پذیر نیست ولی با استفاده از «اماره‌ی خاص» می‌توان بعد ازگذشتن مدت خاصی از انتشار قانون فرض کرد که مردم از قانون مطلع شده‌اند. برایانتشار قانون معمولا دو شیوه اعمال می‌کنند: یکی گذشتن مدت معینی از امضای قانون ودیگری اتخاذ ترتیبی که قانون در دسترس همه قرار گیرد.
قانون مدنی ایران پساز اصلاح مقرر داشته است: «قوانین 15 روز پس از انتشار در سراسر کشورلازم‌الاجراست، مگر آنکه در خود قانون ترتیب خاصی برای اجرا مقرر شدهباشد».
به نظر می‌رسد برای ایرانیان خارج از کشور هم همین مهلت باشد و اگرکسی جاهل به قانون مانده باشد و از این طریق متضرر شده باشد، می‌تواند جهل خود رابه قانون در دادگاه ثابت کند و بدین وسیله از مکافات اجرا نکردن آن مصونبماند.
لازم به ذکر است که مهلت مذکور مربوط به مواردی است که قانونگذارسکوت کرده باشد و چنانچه مهلت دیگری نیاز باشد، قانونگذار می‌تواند تعیین کند. مثلاقانونگذار می‌تواند مورد اجرای قانونی را فوری قرار دهد و یا حتی آن را عطف بهماسبق کند.
قدرت اجبار کننده و اعتبار قانون
الزام ناشی ازقانون
بعد از انتشار قانون و گذشت مهلت اجرای آن، رعایت آن بر همگان واجباست. قوه‌ی قضاییه باید قانون را مبنای دادرسی قرار دهد و قوه‌ی مجریه بایدآیین‌نامه‌های اجرایی قانون را تهیه کند و ماموران اداری شروع به ارایه‌ی خدمتکنند. مردم نیز باید امر و نهی‌های قانون را اجرا کنند. اما قوه‌ی مقننه در برابرقوانین خود الزامی ندارد و می‌تواند آنچه را وضع کرده تغییر دهد یا از بینببرد.
الف: اقتدار قانون در برابر قوه‌ی مجریه
تکالیف قوه مجریه دربرابر قانون
قوه مجریه از دو طریق قانون را اجرا می‌کند:

1- بطورمستقیم که پس از تصویب قانون توسط مجلس، قوه مجریه آیین‌نامه‌های مربوطه را تصویبمی‌کند و هیات وزیران را مکلف به اجرای آنها می‌کند. اگر قوه مجریه از این وظیفه سرباز زند، می‌توان شکایت را نزد دیوان عدالت اداری برد. همچنین براساس ماده‌ی 576قانون مجازات اسلامی «چنانچه هر یک از صاحب منصبان و مستخدمین و مامورین دولتی وشهرداری‌ها در هر رتبه و مقامی که باشد از مقام خود سوء استفاده نموده و از اجرایاوامر کتبی دولتی یا اجرای قوانین مملکتی و یا اجرای احکام یا اوامر مقامات قضایییا هرگونه امری که از طرف مقامات قانونی صادر شده باشد جلوگیری نماید به انفصال ازخدمات دولتی از یک تا پنج سال محکوم خواهد شد». {pagebreak}

2- اجرای آرایمحاکم؛ یعنی قوه مجریه مکلف است احکام دادگاه‌ها را در امور کیفری و حقوقی اجرا کندو نمی‌تواند به این بهانه که تفسیر دادگاه از قانون درست نیست از اجرای آن امتناعورزد.
وضع قوه‌ی مجریه در برابر آیین‌نامه‌های دولتی
تغییرآیین‌نامه‌ها و تصویب‌نامه با قوه‌ی مجریه است، اما در برابر آنها تا زمانی که آنهارا تغییر نداده است مکلف به اجرای آنها می‌باشد و به عبارتی دولت و کلیه‌ی ماموراندولتی در برابر نظمی که خود بوجود آورده‌اند مکلف هستند و باید آنرا محترمبشمارند.
سهم قوه‌ی مجریه در تامین اقتدار قانون
از لحاظ نظری، قوه‌یاجرایی باید از قانون اطاعت کند و تنها وظیفه‌ی آن اجرای درست قوانین است. اما بااین وجود قوه‌ی مجریه در تامین اقتدار قانون سهم عمده‌ای دارد. قوه‌ی مجریهمی‌تواند با تاخیر در تهیه‌ی آیین‌نامه‌ها و یا خودداری از پیشنهاد بودجه‌ی لازم بهطور غیر مستقیم، اجرای قانون را به تعویق بیانداز.
همچنین نیروهای دولتیآنگونه قوانین را درک کنند همانگونه آنرا اجرا می‌کنند و تا زمانی که اشتباه آنهادر برداشت قانون بخواهد اصلاح شود و دیوان عدالت اداری اشکال آنها را اصلاح کندمردم باید تابع قوه‌ی مجریه باشند. گاهی ماموران اداری حرف اول را در برخی مسایلمی‌زنند مثلا قوانین مربوط به اصلاحات ارضی و قوانین شهرداری و... همان است که قوایاجرایی به مردم بیان می‌کنند.
بنابراین باید پذیرفت که نظم حقوقی تااندازه‌ی زیادی وابسته به اراده‌ی قوه‌ی اجرایی است. یعنی برخلاف آنچه در نگاه اولبه نظر می‌آید، این قوه مطیع محض و مجری فرمانهای دو قوه‌ی دیگر نیست، بلکه خود نیزدر این باب سهم زیادی دارد.
گاهی نقش ضابطان دادگستری که ماموران دولتیهستند در کشف و تعقیب جرایم حایز اهمیت می‌شود. لذا هر چند قانونگذار بر اجرای برخیمجازاتها تاکید کرده باشد، ماموران دولتی می‌توانند با عدم پیگیری و تعقیب آن، دراجرای قانون اثر بگذارند.

صفحه 10 از 17

اثر تصمیم‌های قوه‌ی مجریه دراجرای عهدنامه‌ها
گاهی در معاهدات بین‌المللی مقرر می‌شود که هر یک از طرفینمی‌تواند در صورت عدم رعایت طرف دیگر، از اجرای عهدنامه خودداری کند و یا با توافقیکدیگر آنرا فسخ کنند. در این گونه موارد، تنها قوه‌ی مجریه می‌تواند در باب تعلیقاجرا یا فسخ عهدنامه تصمیم بگیرد و محاکم چنین حقی ندارند. زیرا تصمیم‌گرفتندرباره‌ی اجرای عهدنامه‌ها امری است که به سیاست دولت و مصلحت عمومی و اداری مربوطمی‌شود. بنابراین اراده‌ی قوه‌ی مجریه می‌تواند نظام حقوقی را در حدود معاهداتتغییر دهد.
ب: اعتبار و قدرت قانون در برابر قوه‌ی قضاییه

1- ارزیابیو اجرای قوانین
در این زمینه باید به دو سوال پاسخ داد: اول آنکه آیا دادرس (قاضی) می‌تواند قوانینی را که برای اجرا ابلاغ شده است، ارزیابی کند و از اعمالقوانینی که برخلاف قانون اساسی وضع شده است و یا تشریفات وضع آن رعایت نشده است،خودداری کند؟ دوم آنکه قوه‌ی قضاییه در برابر قانون چه وظیفه‌ای دارد و چگونه بایدآنرا اجرا کند؟ برای پاسخ به این دو سوال باید مطالب زیر مطالعه گردد.
تشخیصمطابقت قوانین عادی و اساسی
حدود صلاحیت قوای سه‌گانه را قانون اساسی معینمی‌کند. لذا هر قانونی که مغایر با آن وضع شود باطل است. اما مقام صالح برای اینداوری چه مقامی است؟
در قانون اساسی شورای نگهبان مسئول این امر شناخته شدهاست. بنابراین قاضی و دادرس حق ابطال قوانین مغایر با قانون اساسی را ندارد. بنابراین سوال این است که آیا دادرس صلاحیت دارد مخالفت قانون عادی با قانون اساسیرا اعلام کند؟
در جواب منفی به این سوال بسیاری گفته‌اند چون قانون ناشی ازاراده‌ی عمومی است هیچ مقامی حق ندارد این اراده را محدود کند و همچنین به موجب اصلاستقلال قوای سه‌گانه (اصل 57 قانون اساسی) قانونگذاری در صلاحیت خاص قوه‌ی مقننهاست و قوه‌ی قضاییه مامور است قوانین را در دعاوی و اختلافات اجرا کند. لذا بحث درمورد خوب یا بد بودن قوانین با دادرسان نیست. زیرا اگر دادرسان بتوانند به بهانه‌یمغایرت قانون عادی با قانون اساسی از اجرای قوانین خودداری کنند، استقلال قوا ازبین می‌رود و قوه‌ی مقننه تحت نفوذ قوه‌ی قضاییه می‌شود.
اما باید گفت قانوندر حقیقت تصمیمی است که اکثریت منتخبین مردم در مجلس آن را وضع کرده‌اند. و اگرقاضی هنگام رسیدگی به یک پرونده با دو متن معارض مواجه شود باید یکی را بر دیگریمقدم بشمارد. لذا اگر یکی از آنها قانون عادی باشد و دیگری قانون اساسی، عقل حکممی‌کند که قانون اساسی را بر قانون عادی مقدم بشمارد. به عبارتی استقلال قوه‌یقضاییه ایجاب می‌کند که دادرس بتواند آزادانه در برابر قوانین متعارض مطابق اصولحقوقی تصمیم بگیرد. یعنی دادرس در هنگام تعارض، قانون اساسی را بعنوان «قاعده‌یحاکم» بر قانون عادی برمی‌گزیند نه اینکه اقدام به ابطال یا تغییر قواعد نماید. لذاهر گاه قاضی یا دادرس با قانونی مواجه شود که مغایر با قانون اساسی است باید طوریقانون عادی را تفسیر کند که با اصول قانون اساسی منطبق شود زیرا فرض این است کهقانونگذار هیچگاه در نظر نداشته است که از اصول قانون اساسی تجاوز و سرپیچیکند.{pagebreak}
ایراد به شرایط تصویب قانون
آیا دادرس می‌تواند بهدلیل عدم رعایت برخی تشریفات مربوط به تصویب قانون، از اجرای آن قوانین جلوگیری کندو آنها را بی‌اعتبار بداند؟ برخی گفته‌اند که تشخیص رعایت یا عدم رعایت اصول لازمبه عهده‌ی خود قوه‌ی مقننه است و وقتی رییس جمهور آن را به عنوان قانون امضا کرد،دادرس حق اظهار نظر درباره‌ی چگونگی آن ندارد.
ولی این گفته با استقلالقوه‌ی قضاییه منافات دارد زیرا دادرس مامور اجرای قانون است و همین وظیفه به او حکممی‌کند که تشخیص دهد آیا یک قانون به معنای درس خود بوجود آمده است یانه.
اعتبار عهدنامه‌ها
محاکم هر کشور وظیفه دارند قوانین را اجراکنند. معاهدات هم بعد از تصویب در حکم قانون هستند لذا اگر دادرس دو متن متعارضببیند باید اراده‌ی جدید قانونگذار را بر اراده‌ی قدیم مقدم بشمارد و لذا اگرقانونی مغایر با عهدنامه بوجود آید باید به قانون جدید عمل کند نه عهدنامه. مطالبذکر شده وظیفه‌ی قوه‌ی قضاییه است یعنی قوه‌ی قضاییه در مقام تعارض قانون جدید باعهدنامه‌ی قدیم باید به قانون جدید عمل کند ولی در روابط بین‌المللی، اعتبارعهدنامه‌های بیش از قوانین داخلی است و هیچ قانونی نمی‌تواند عهدنامه را نسخ یامعلق کند ولی می‌توان یک قانون داخلی را از طریق عهدنامه نسخ کرد. این لازمه‌ی اصل «لزوم قراردادها» می‌باشد.
اعتبار احکام و نظامنامه‌های دولتی
براساساصل 170 قانون اساسی، «قضات دادگاه‌ها مکلفند از اجرای تصویب‌نامه‌ها وآیین‌نامه‌های دولتی که مخالف با قوانین و مقررات اسلامی یا خارج از حدود اختیارقوه‌ی مجریه است خودداری کنند».

2- اجرای قوانین در دادگاه
ممنوعبودن قضات از دادن حکم کلی
براساس ماده‌ی 4 قانون آیین دادرسی مدنی «دادگاه‌ها مکلفند در مورد هر دعوی به طور خاص تعیین تکلیف کنند و نباید به صورتعام و کلی حکم صادر کنند». لذا اعتبار هر رای محدود به همان دعوی و فقط برای طرفینهمان دعوی الزام ایجاد می‌کند و برای دادگاه محدودیت ایجاد نمی‌کند و الا هر گوشهاز کشور به مرور زمان یک قاعده‌ی خاص و جداگانه حکمفرما می‌شود و اصل وحدت حقوقی واصل تساوی مردم در برابر قانون از بین می‌رود.
ولی استثنائا آرای وحدترویه‌ی هیاتعمومی دیوان عالی کشور دارای اعتبار مطلق هستند و رعایت آنها برایهمه‌ی محاکم و دادگاه‌ها الزامی است. به این بیان که «هر گاه در شعب دیوان عالیکشور یا دادگاه‌ها اعم از حقوق یا جزایی، نسبت به موارد مشابه رویه‌های مختلف اتخاذشده باشد، به تقاضای وزیر دادگستری یا رییس دیوان عالی کشور یا دادستان کل، هیاتعمومی دیوان عالی کشور موضوع مختلف‌فیه را بررسی کرده و نسبت به آن اتخاذ تصمیممی‌نمایند در این صورت نظر اکثریت هیات مزبور برای شعب دیوان عالی کشور و برایدادگاه‌ها در موارد مشابه لازم‌الاتباع است و جز به نظر هیات عمومی یا قانون قابلتغییر نخواهد بود».
این مطلب بیانگر این است که اندکی دیوان عالی کشور نقشقانونگذار را بازی می‌کند و این مخالف اصل تفکیک قوا می‌باشد.
اصل جایزنبودن خودداری از احقاق حق
به محض مطرح شدن اختلاف در دادگاه، دادرس بایدتکلیف دعوی را روشن کند و آنرا حل و فصل نماید. و هیچ دادرسی حق ندارد به بهانه‌یسکوت و اجمال یا تناقض قوانین از اعلام تصمیم خودداری کند. و الا «مستنکف از احقاقحق» شناخته می‌شود و مجازات انفصال از خدمت دارد.
این اجبار برای قضات برایاین است که مردم خود متوسل به انتقام‌جویی نشوند. البته آنچه گفتیم در دعاوی حقوقیاست ولی در دعاوی کیفری اگر قاضی نتواند برای عمل ارتکابی مجازاتی در قوانین بیابدباید حکم به برائت متهم صادر کند. این امر لازمه‌ی اصل قانونی بودن جرایم ومجازاتهاست.

صفحه 11 از 17

نقش دیوان کشور در تامیناجرای درست قوانین
دیوان کشور عالیترین مرجع قضایی کشور است که برای ایجادوحدت رویه بین محاکم تشکیل شده است. دیوان عالی کشور بر اجرای درست قوانین نظارتمی‌کند. وقتی پرونده‌ای برای تجدید نظر به دیوان عالی کشور ارجاع می‌شود اگر دیوانتشخیص دهد که دادگاه قبلی قانون را درست اجرا کرده است، تقاضای تجدید نظر خواهی رارد می‌کند و رای را ابرام می‌کند و در صورتی که از قانون تجاوز صورت گرفته باشد،حکم را نقض می‌کند ولی حکم جدید صادر نمی‌کند بلکه دعوی را به دادگاه دیگری برایصدور رای ارجاع می‌دهد. نقض یا ابرام در دیوان عالی کشور مبتنی بر دلایل قانونی استنه مبتنی بر وقایع و ماهیت دعوی.
وظیفه‌ی دیگری که دیوان عالی کشور اجرامی‌کند، ایجاد وحدت رویه‌ی قضایی است. وقتی دادگاهی بعد از نقض رای دادگاه قبلیتوسط دیوان عالی، موظف به رسیدگی مجدد می‌شود، باید از نظر دیوان عالی کشور در آنپرونده پیروی کند و حق ندارد نظر دیگری را ترجیح دهد ولی در سایر دعاوی چنینوظیفه‌ای ندارد. ولی عملا دادگاه‌ها در تمام آرا از رای دیوان عالی پیروی می‌کننداین خود باعث ایجاد وحدت رویه‌‌ی قضایی بین محاکم می‌شود.{pagebreak}
قوانینماهوی و شکلی
قوانینی که شرایط ایجاد و زوال (از بین‌رفتن) و انتقال حق فردیرا معین می‌کنند قوانین ماهوی یا موجد حق نامیده می‌شوند و به قواعدی که ناظر بهصورت خارجی اعمال حقوقی و تشریفات اسناد و دادرسی و اثبات دعوی است قوانین شکلیمی‌گویند. لذا موادی که شرایط اساسی صحت معاملات یا مقدار قابل تصرف در وصیت و سهاموارثان یا جرایم را تعیین می‌کنند قوانین ماهوی هستند و مقررات مربوط به تنظیموصیت‌نامه و تشریفات اسناد رسمی در زمره‌ی قواعد شکلی هستند.
به دلیل همینتفاوت است که اگر دیوان عالی کشور رایی را از نظر ماهوی دارای اشکال ببیند آن رانقض می‌کند ولی اگر از نظر شکلی قوانین را رعایت نکرده باشد، در برخی موارد آنرانقض نمی‌کند مگر اینکه در اصل حق‌گزاری اثر داشته باشد.
ج: اقتدار قانون دربرابر اشخاص
نتایج این اقتدار
پس از امضای رییس جمهور و انتشارقانون، رعایت آن برای همگان الزامی است. لذا اولین نتیجه‌ی قانون این است که اشخاصنمی‌توانند به میل خود از اجرای آن امتناع ورزند. و دیگر آنکه پس از انتشار قانونهیچکس نمی‌تواند خود را جاهل به مفاد آن قلمداد کند و به این بهانه نمی‌تواند ازنتایج اجرای قانون فرار کند. البته این امر استثناهایی هم دارد.

1. درجه‌هایاجبار ناشی از قانون
قوانین امری و تکمیلی
یکی از اوصاف اصلی قانون،امری و اجباری بودن آن است و چون قوانین با منافع عمومی ارتباط دارد دولت ضمانتاجرای آنها را بر عهده گرفته است. البته این بدان معنا نیست که اشخاص در برابرقوانین تکمیلی آزاد هستند. بنابراین فرق بین قوانین امری و تکمیلی در این است که درقوانین امری، اشخاص نمی‌توانند حتی با توافق و رضایت یکدیگر نیز برخلاف آنها عملکنند مثلا با فوت شوهر زن باید عده وفات نگه دارد و این امر بخاطر بقای نسل و حفظخانواده است و نمی‌توان بر خلاف آن توافق کرد. ولی قواعد تکمیلی را می‌توان باتوافق طرفین تغییر داد مثل قراردادها و خیارات در بیع. در قواعد تکمیلی اگر برخلافآنها توافق صورت نگیرد، به همان شکل اجرا می‌شوند.
به این ترتیب، تفاوتقوانین امری و تکمیلی در این است که قوانین دسته‌ی نخست بطور مطلق ایجاد الزاممی‌کند ولی اجبار ناشی از دسته‌ی دوم مشروط بر این است که از قبل برخلاف آن تراضینشده باشد.
فایده‌ی قوانین تکمیلی
اگر می‌توان برخلاف قوانین تکمیلیبا هم توافق کرد پس چه فایده‌ای بر آنها مترتب است؟ این قوانین راه‌حلهای عرفی وعادلانه را در هر قرارداد پیش‌بینی می‌کنند و طرفین عقد ناگزیر نیستند تمام جزئیاترا در قرارداد خود پیش‌بینی کنند. لذا به آنها قوانین «تفسیری» و «تعویضی» هممی‌گویند. لذا هر گاه طرفین از بیان مسایلی که ممکن است با آن روبرو شوند، طفرهرفته باشند و آنها را ذکر نکرده باشند، دادرس به هنگام حل اختلاف با مشکل مواجهنمی‌شود و می‌تواند از قوانین تکمیلی استفاده کند و از سرگردانی نجات پیداکند.
تمیز قوانین امری و تکمیلی؛ مفهوم نظم عمومی
اگر قراردادی باقوانین امری مغایر باشد باطل است وگرنه درست است. لذا تشخیص قوانین امری از تکمیلیبسیار حایز اهمیت است. تشخیص این دو دسته کار ساده‌ای نیست و باید ملاحظات سیاسی،اقتصادی و اخلاق عمومی جامعه و اراده‌ی قانونگذار را در این باره احراز کرد. عواملفوق نیز همیشه در حال تحول است.
امروزه برخلاف سالها قبل، چون نقش دولت درامور بسیار زیاد شده است، اکثر قوانین جنبه‌ی امری دارند. مثلا در قرارداد کار ذکرشده است که نمی‌توان مزایای کمتری از قانون برای کارگر تعیین کرد.
بنابراینمهمترین ضابطه‌ی تشخیص قوانین امری از تکمیلی مفهوم نظم عمومی است. اگر قانون مربوطبه نظم عمومی شود، امری است و اگر مربوط به حفظ منافع خصوصی و شخص شود، تکمیلی است. لذا عدم رعایت قوانین امری باعث بر هم زدن نظم عمومی و نظم خانوادگی و امور اداری وسیاسی می‌گردد.
اما باید دانست که در امور مالی اصل بر تکمیلی بودن آنهاستمگر اینکه خلاف آن ثابت شود. ولی غالب قواعد حقوق خانواده امری است و اصل امری بودنآنهاست. همچنین تمام قواعد مربوط به حقوق عمومی مثل قوانین اساسی، اداری و کیفری درزمره‌ی قوانین امری هستند.
قوانین اذنییا اختیاری
برخی از قوانینهیچ امر یا نهی یا حکمی را برقرار نمی‌کنند مثل قوانینی که فقط قوانین قبلی را نسخمی‌کنند و یا قوانینی که برخی تاسیسات حقوقی را تعریف می‌کنند مثل تعریف اموالمنقول و غیر منقول. اینگونه قوانین وجود مستقل ندارند و هدفشان فقط تعیین قلمرودیگر قوانین است. لذا قوانین اذنی را از توابع اوامر و نواهی قانونگذارمی‌دانند.{pagebreak}
انتخاب قانون حاکم
گفتیم قانون اقتدار داردیعنی نمی‌توان انتخاب آن را به دست اشخاص سپرد اما بعضا قانونگذار انتخاب قانونحاکم را به دست افراد سپرده است. مثلا ماده‌ی 968 قانون مدنی مقرر می‌دارد: «تعهداتناشی از عقود تابع قانون محل وقوع عقد است مگر اینکه متعاقدین اتباع خارجه بوده وآن را صریحا یا ضمنا تابع قانون دیگری قرار داده باشند». مثلا یک فرانسوی و یکایتالیایی در ایران اگر قرارداد منعقد کنند قانون ایران بر قرارداد آنها حاکم استمگر اینکه با توافق یکدیگر قانون یک کشور دیگر مثلا کانادا را بر آن حاکم سازند. دراین صورت حتی اگر قانون کانادا تغییرکند، در قرارداد تاثیری ایجاد نمی‌کند و همانقانون قدیم کانادا نسبت به قرارداد آنها اعمال خواهد شد. این امر ناشی از «اصلحاکمیت اراده» است.
البته همین اصل حاکمیت اراده نیز ناشی از اراده‌یقانونگذار است پس نمی‌توان خیلی فردگرایی و حاکمیت اراده را پذیرفت. لذا انتخابقانون یک امر استثنایی است و باید در حدود قوانین انجام شود. لذا کسانی می‌تواننددست به انتخاب قانون حاکم بزنند که اولا هر دو خارجی باشند ثانیا قانون مربوط بهآثار عقد و قرارداد آنها باشد نه مربوط به شرایط اساسی صحت عقد.

صفحه 12 از 17

2. جهل بهقانون
قاعده
بعد از انتشار قانون و گذشتن موعد آن، دیگر ادعایبی‌اطلاعی و جهل نسبت به آن پذیرفته نمی‌شود. نظم عمومی اقتضا می‌کند که اراده‌یقانونگذار بر تمام مردم به طور یکسان حکومت کند. لذا کسانی که در صدد آگاه شدن ازقانون بر نیامده‌اند، فرض این است که در این را سهل‌انگاری کرده‌اند و به بهانه‌یاین تقصیر نباید از تحمل نتایج آن معاف شوند. به همین دلیل است که پس از انتشارقانون فرض این است که همه از آن اطلاع دارند و نظم عمومی ایجاب می‌کند که خلاف اینفرض را نتوان اثبات کرد لذا گفته‌اند «جهل به حکم رفع تکلیف نمی‌کند».
البتهطرفداران آزادی اراده و آزادی فردی این نظریه را به باد انتقاد گرفته‌اند ولی درجواب باید گفت که امروزه برخلاف گذشته منافع جامعه بر منافع افراد تقدم دارد لذانباید ادعای جهل به قانون را پذیرفت.
انحراف از قاعده
گاهی قاعده‌ی «جهل به قانون رافع تکلیف نیست» بطور استثنایی اجرا نمی‌شود. مثلا هر گاه هدفقانونگذار حمایت از کسانی باشد که عمل ارادی را به اشتباه انجام داده‌اند و یا اگرمقصود از وضع قانون حفظ منافع اشخاص باشد و این اشخاص با حسن نیت مرتکب عملغیرقانونی شده باشند، در این صورت ادعای جهل نسبت به قانون پذیرفته خواهد شد؛ زیرااگر پذیرفته نشود، غرض قانونگذار از بین می‌رود یعنی در اینگونه موارد نپذیرفتنادعای جهل نسبت به قانون با اجرای درست قانون منافات دارد.
مثلا کسی خود رامدیون بپندارد و پولی را به کسی که طلبکار نیست بپردازد در این صورت این پول به حکمقانون قابل استرداد است و لازمه‌ی آن پذیرفتن ادعای جهل نسبت به قانون است. بعنوانمثال اگر وارث نداند که میت حق نداشته زاید بر ثلث وصیت کند و سپس بیش از ثلث را بهوصیت عمل کند می‌تواند پس از ثابت کردن ادعای جهل خود، پولی را که زاید بر ثلثپرداخت کرده است، پس بگیرد.
مثال دیگر در روابط زناشویی است که اگر زن ومردی تصور کنند که نکاح بین آنها مشروع است و با هم ازدواج کنند ولی بعدا کشف شودکه آنها ممنوع از نکاح بوده‌اند، در این صورت قانونگذار رابطه‌ی آنها را زنانمی‌داند بلکه «نزدیکی به شبهه» می‌داند. و با وجود بطلان نکاح فرزندان آنها اولادمشروع شناخته می‌شوند.
جهل همگانی
اگر در مواردی مثل قوه‌قاهره یافورس ماژور، مثل جنگ، اشغال نظامی یا زلزله و طوفان و... مردم منطقه‌ای از قانونبی‌اطلاع بمانند و یا مردم معنای متفاوتی از آنچه دیوان کشور برداشت می‌کند،بفهمند، نپذیرفتن ادعای جهل نسبت به قانون ظالمانه به نظر می‌رسد. در رویه‌ی کشورفرانسه جهل همگانی پذیرفته شده است ولی در کشور ما هنوز موردی برای آن به چشمنخورده است ولی بهتر است قانونگذار ما نیز این امر را بپذیرد و از طرف دادگاه‌هایما چنین رویه‌ای اتخاذ شود.
اثبات ادعای جهل
اثبات ادعای جهل بهعهده‌ی مدعی است که باید مطابق اصول حقوقی، ادعای خود را ثابت کند و دلیل برایادعای خود اقامه کند. زیرا انتشار قانون و گذشت مهلت مقرر این فرض را ایجاد می‌کندکه همگان نسبت به قانون مطلع هستند لذا هر کس برخلاف آن بخواهد ادعایی کند، بایدادعای خود را ثابت کند. به عبارتی، انتشار قانون خود اماره‌ای است بر آگاهی ازقانون. لذا کسی که می‌خواهد به جهل استناد کند باید دلیل بیاورد نه طرف دیگر یعنیبر طرف دیگر لازم نیست اثبات کند که طرف مقابل از قانون مطلع بوده است بلکه شخصی کهادعا می‌کند از قانون بی‌اطلاع بوده است باید جهل و بی‌اطلاعی خود را ثابتکند.{pagebreak}
گفتار چهارم: نسخ قانون
تعریف
نسخ قانون عملیاست که به موجب آن قانونگذار، به طور صریح یا ضمنی اعتبار قانون را سلب می‌کند کهپس از آن قانون اعتبار خود را از دست می‌دهد و جای خود را قواعد و قوانین جدیدمی‌دهد.
نسخ قانون را نباید با ابطال قانون اشتباه گرفت؛ زیرا در ابطالقانون، کلیه‌ی آثار آن حتی آثاری که قبلا هم داشته است از بین می‌رود ولی در نسخقانون فقط آثار آینده از بین می‌رود اما آثار گذشته همچنان به قوت خود محفوظ باقیمی‌ماند. مثلا اگر قانونی وضع شود که مالیات نباید گرفت، براساس این قانون از اینبه بعد حق گرفتن مالیات وجود ندارد، ولی مالیاتهایی که قبلا گرفته شده است قابلبازگرداندن و پس دادن به صاحبان آنها نیست؛ اما اگر ثابت شود که قانون مالیات باطلبوده است، کلیه‌ی مالیاتهایی که تا کنون گرفته شده است باید بازگرداندهشود.
الف: مقام صالح
نسخ و مرجع آن: طبقه‌بندی قوانین
نسخقانون تنها از طرف مرجعی امکان‌پذیر است که آن قانون را وضع کرده است و یا درطبقه‌بندی قوانین مرجع عالی‌تر به شمار می‌رود. مثلا قانون اساسی می‌تواند قوانینعادی و یا آیین‌نامه‌ها را نسخ کند ولی برعکس آن ممکن نیست یعنی آیین‌نامه‌هانمی‌توانند قوانین عادی و قوانین عادی نمی‌توانند قانون اساسی را نسخکنند.
در مورد عهدنامه‌های بین‌المللی باید بیان داشت که عهدنامه چون در حکمقانون است می‌تواند قانون قدیم را نسخ کند ولی در روابط بین‌المللی، دولت مکلف استدر ارتباط با سایر کشورها به عهدنامه‌ پایبند باشد و به آن عمل کند هر چند محاکمداخلی باید قوانین را اجرا کنند نه معاهدات را.
سوالی که مطرح است این استکه آیا شورای نگهبان حق نسخ یا ابطال قوانین موجود را دارد؟ شورای نگهبان از اصلچهارم قانون اساسی که وظیفه‌ی تطابق قوانین را با قواعد شرع و قانون اساسی بهعهده‌ی آن گذاشته است، نتیجه گرفته است کهحق نسخ و الغای قوانین جدید را دارد؛ ولیاین یک اقدام فراتر از نسخ قانون است و در حکم ابطال قانون است و یک امر قابلانتقاد به نظر می‌رسد. زیرا هر مرجعی باید با رعایت تشریفات لازم به انجام وظیفهبپردازد لذا شورای نگهبان تنها از راه آیین ویژه‌ای که در قانون اساسی برای اعمالصلاحیت او آمده است می‌تواند از اختیار خود در حدود اصل چهارم استفادهکند.
لذا شورای نگهبان حق نظارت بر مصوبات مجلس دارد و می‌تواند از تصویبقوانین نامشروع و مغایر با قانون اساسی جلوگیری کند و این اختیار نسبت به قوانینیکه قبلا وضع شده اجرا نمی‌شود. ثانیا، شورای نگهبان هیچگاه حق ابطال قوانین نامشروعرا ندارد و فقط می‌تواند مصوبات مجلس برای تجدید نظر به مرجع صالحبازگرداند.
همچنین اگر قانونی ابطال شود و قانون جدیدی جایگزین آن نشود،باعث خلاء قانونی می‌شود و جامعه دچار آشفتگی می‌شود. چرا که شورای نگهبان حق وضعقانون ندارد. بنابراین، مرجع صالح قانونگذاری مجلس شورای اسلامی است و همین مرجعمی‌تواند درباره‌ی ابقا یا نسخ قانون تصمیم‌گیری کند.
ب: اقسام و چگونگینسخ
نسخ صریح و ضمنی
نسخ صریح به صورتی گفته می‌شود که ضمن قانونجدیدی، بی‌اعتباری مقررات و قوانین گذشته اعلام می‌شود. ولی نسخ ضمنی هنگامی است کهپس از انتشار قانون، مقرراتی تصویب شود که با قانون سابق قابل جمع نباشد و با همتناقض داشته باشند. در این صورت چون اجرای هر دو امکان ندارد و معقول به نظرنمی‌رسد که قانونگذار اجرای هر دو قانون را اراده کرده باشد، با توجه به اینکهقانون جدید آخرین اراده‌ی قانونگذار است، باید همان قانون جدید اعمال شود و قانونقدیم به طور ضمنی نسخ می‌شود.

صفحه 13 از 17

صورتهای نسخ ضمنی
برایتشخیص نسخ ضمنی باید به اراده‌ی قانونگذار توجه کرد. نسخ قانون یک امر استثنایی وخلاف اصل است و در صورتی باید نسخ را پذیرفت که از عدول و انصراف قانونگذار از نظرشتردید نباشد و یقین حاصل شده باشد که قانونگذار از نظر قبلی خود انصراف داده و عدولکرده است. درست به همین دلیل است که علمای اصول گفته‌اند: «الجمع مهما امکن اولی» اگر بتوان دو مطلب متفاوت و مغایر را باهم جمع کرد بهتر است از باطل کردن هر دو واز بین بردن آن دو.
لذا برای اجرای این قاعده باید ببینیم قانون قدیم وقانون جدید تا چه اندازه با هم منافات دارند و در چه حدود با هم قابل جمع هستند. اگر قانون جدید در بعضی موارد با قانون قدیم مخالف باشد، تنها در همان حدود قانونقدیم را از بین می‌برد.
اگر موضوع قانون متعدد باشد آن قانون را «عام» می‌گویند و اگر موضوع قانون معین و مشخص باشد، آنرا «خاص» می‌گویند. همچنین هرقانون را که مصادیق بیشتری داشته باشد «عام» و هر قانونی مصادیق کمتری داشته باشد «خاص» نامیده می‌شود. مثلا قانون مربوط به کارمندان دولت عام ولی قانون مربوط بهکارمندان سازمان آب، خاص می‌باشد.{pagebreak}

1. قانون قدیم و جدید از لحاظعموم و خصوص با هم برابر است
در این صورت قانون جدید قانون قدیم را نسخمی‌کند. مثلا اگر قانونی مهلت 20 روز را معین کرده باشد و قانون دیگری در همانمساله مهلت 10 روز را معین کند، قانون جدید قانون قدیم را نسخ می‌کند و به قانونجدید عمل می‌شود.

2. قانون سابق عام است و قانون جدید (لاحق) خاص
دراین حالت در نسخ ضمنی قانون سابق تردیدی نیست. اما قاعده‌ی خاص نمی‌تواند از جمیعجهات، قانون عام را تحت تاثیر قرار دهد، بلکه قسمتهای خاصی از آن را تغییر می‌دهدکه اصطلاحا به آن «تخصیص» می‌گویند. به عبارتی قانون خاص، مخصص قانون عام است. مثلاقانون قدیم مرور زمان را در دعاوی مربوط به اموال منقول و غیر منقول 20 سال مقررکرده است ولی قانون جدید، فقط مرور زمان در دعاوی مربوط به اموال منقول را تغییرداده و 15 سال تعیین کرده است. لذا قانون جدید قانون قدیم را تخصیص می‌زند نه اینکهآنرا نسخ کند. زیرا اگر قانونی نسخ شود، به کلی از نظام حقوقی خارج می‌شود ولی درتخصیص، قلمرو قانون عام به وسیله‌ی قانون جدید، محدود و یا مقید می‌شود.

3. قانون سابق خاص است و قانون جدید عام
برخی گفته‌اند وقتی قانون عام وضعمی‌شود برای تمام مصداقهای آن اعمال می‌شود حتی برای موضوعات مشمول قانون خاص. لذاقضیه تابع قانون عام خواهد شد و قانون خاص نسخ خواهد شد.
برخی از جملهنویسنده‌ی کتاب گفته‌اند چون جمع بین این دو قانون امکان ندارد چاره‌ای نیست کهباید عام را تخصیص زد؛ زیرا هر عامی قابل تخصیص است و در همه‌ی قوانین استثنا وجوددارد و احتمال دارد قانونگذار مایل به حفظ حکم خاص بوده است. پس قانون سابق بطوریقین دلالت دارد که مقنن مایل به اجرای حکم آن است و در اثر وضع قانون عام در نسخآن تردید پیدا می‌شود و عقل سلیم حکم می‌کند که نباید با پیدایش احتمال و گمان، امریقینی و قطعی را نادیده گرفت به همین جهت غالب نویسندگان گفته‌اند: «عام ناسخ خاصنمی‌شود». مثلا اگر حکم عامی در مورد اهلیت نکاح و طلاق وضع شود، این حکم عام، حکمخاص قانون رعایت احوال شخصیه‌ی ایرانیان غیر شیعه را نسخ نمی‌کند.
ولی بایددانست که تشخیص نسخ ضمنی در این مورد بستگی به تعبیر قاضی از نظر قانونگذار دارد. لذا در پاره‌ای از موارد اگر از قراین و شواهد برآید که قانونگذار اصلا تمایلنداشته است که هیچگونه استثنایی بر حکم وارد کند، می‌توان گفت که عام لاحق خاص سابقرا نسخ می‌کند.
قوانین موقت
اگر قانونی به صورت موقت و آزمایشی تصویبشود، بعد از پایان اعتبار آن، خود به خود از بین می‌رود بدون اینکه نیاز به نسخداشته باشد ولی گاهی سوال پیش می‌آید که گاهی در یک وضعیت خاص مثل جنگ یا بحراناقتصادی، یک قانون وضع می‌شود آیا بعد از پایان بحران یا آن وضعیت، آیا قانون نسخشده است یا هنوز به قوت خود باقی است؟
پاسخ این است که نسخ قانون به عهده‌یمرجعی است که آنرا وضع کرده است و دادرس نمی‌تواند آن را نادیده بگیرد. ولی اگرقانون مقید به وضعیت خاص یا زمان خاص باشد پس از آن وضعیت یا زمان خاص، در نسخ آنتردیدی وجود ندارد.
مثلا در مورد تبصره‌های قانون بودجه باید گفت: اگر آنتبصره‌ها محدود به یک سال باشد، پس از پایان سال اعتبار خود را از دست می‌دهند واگر دایمی باشند به قوت خود باقی می‌مانند. مثلا اگر در ضمن قانون بودجه صلاحیتدادگاه‌ها یا سن بازنشستگی تغییر داده شود، این قواعد را نمی‌توان موقتی دانست لذامحدود به سال مالی نمی‌شوند و برای همیشه معتبرند تا زمانی که قانونگذار صراحتا یاضمنا آن را نسخ کند.
قانون متروک
آیا قانون متروک (قانونی که در عرفدیگر به آن عمل نمی‌شود و مورد اجرا ندارد و عنقریب است که به موزه‌ی ادبیات حقوقیبپیوندد) باید نسخ شده تلقی شود یا نه؟
پاسخ به این سوال بستگی به نقشی داردکه عرف در ساختن قواعد حقوقی به عهده دارد. اگر عرف در ردیف قانون به شمار آید،می‌توان عرف جدید را ناسخ قانون قدیم دانست ولی اگر منبع اصلی حقوق، قانون فرض شودو عرف مکمل آن باشد، هیچگاه عرف نمی‌تواند قانون را نسخ کند.
مبحث دوم: عرف
گفتار نخست: مفهوم و ارکان عرف
معنی عرف
عرف به دو معنابکار رفته است. گاهی عرف به قواعدی گفته می‌شود که از وقایع اجتماعی استخراج شدهاست و بدون دخالت قانونگذار به صورت قاعده‌ی حقوقی درآمده است که در این صورت عرفبه غیر از قانون شامل دیگر منابع حقوق مثل رویه‌های قضایی، نظریات علمای حقوق وعادات و رسوم تجاری می‌شود. در مورد معنای دوم باید دانست که عرف مساله‌ای است کهدر بین مردم مرسوم شود و چنان قوت گیرد که به اعتقاد آنها الزام‌آور باشد و مردم درقبال آن احساس اجبار نمایند. لذا در تعریف عرف می‌توان گفت: «قاعده‌ای است که بهتدریج و خود به خود میان همه‌ی مردم یا گروهی از آنان به عنوان قاعده‌ای الزام‌آورمرسوم شده است».{pagebreak}
ارکان عرف

1. عنصر مادی: یعنی عادتی بهطور طولانی در بین مردم مرسوم شود و همه در برابر آن یک واقعه‌ی معین آنرا به کارببرند. این عنصر در صورتی معتبر است که پایدار و همگانی باشد. لذا منظور از همگانیبودن، این نیست که در بین تمام مردم، بلکه در میان دسته‌ای از مردم که شغل یااقامتگاه معین دارند جنبه‌ی عمومی پیدا کرده باشد. مثلا عرف رایج میانتجار.

2. عنصر روانی یا معنوی: یعنی عرف باید به اعتقاد کسانی که آن رارعایت می‌کنند جنبه‌ی الزامی داشته باشد یعنی آن را در زمره‌ی قواعد حقوقی به شمارآورند. نه اینکه صرفا جنبه‌ی عادت و تکرار داشته باشد ولی اجباری تلقی نشود. در اینصورت چینی عرفی جزو آداب و رسوم و نزاکتهای اجتماعی محسوب می‌شود مثل آداب و رسوممردم در نحوه‌ی معاشرت و مراسم سوگواری و...

صفحه 14 از 17

عرف اندیشمندان؛ اصول کلیحقوقی
گاهی بین علمای حقوق مرسوم است که در برخورد با یک واقعه‌ی خاص از یکاصل پیرو می‌کنند و آنرا به عنوان یک اصل کلی حقوقی مورد احترام قرار می‌دهند مثلاصول: «هیچ ضرری نباید جبران نشده باقی بماند»، «هیچ کس نباید به ضرر دیگری ازمتصرفاتش استفاده بدون جهت کند» یا «هر کس از منافع امری بهره‌مند شده باید زیانهایناشی از آن را هم متحمل شود» و...
تفاوت این اصول با عرف در این است کهرویه‌ی یکسان علما و اندیشمندان حقوق آن را به وجود آورده است و استنباطی است کهآنها از اصول مورد احترام قانونگذار و مفهوم عدالت در زمان خود داشته‌اند. در حالیکه عرف به معنای یک رسم خاص بین توده‌ی مردم است.
اصول کلی حقوق در ماده‌ی 38 اساسنامه‌ی دیوان بین‌المللی دادگستری نیز به عنوان یکی از منابع اصلی حقوقبین‌المللی به شمار رفته است. اصول کلی در رشته‌هایی که هنوز قواعد مفصل و خاصیندارند، بعنوان یکی از منابع بسیار مهم حقوق به شمار می‌روند.
عرف و رویه‌یقضایی
برخی عرف را یکی از نتایج رویه قضایی می‌دانند. به نظر آنها رویهقضایی، عادات و رسوم را به قواعد حقوقی عرفی تبدیل می‌کند. لذا رسم دادگاهها عنصراصلی عرف به شمار می‌آید. لذا عرف چیزی جز قواعد مورد احترام دادگاه‌ها نیست ونباید به عنوان منبع مستقلی برای قواعد حقوقی و در ردیف قانون و رویه‌ی قضایی قرارگیرد.
نقد این نظریه: سهم رویه‌ی قضایی در ایجاد اعتقاد به الزامی بودن عرفانکارناپذیر است ولی آنقدر نباید اغراق کرد که عرف را محصول و نتیجه‌ی رویه‌ی قضاییدانست؛ زیرا محاکم وظیفه‌ی اجرای قواعد حقوقی را دارند از پیش خود قاعده‌ی جدید ونو ایجاد نمی‌کنند لذا وقتی دادگاه اصلی را بعنوان حکم عرف مورد قبول قرار می‌دهد،معنای تصمیم او این است که قاعده‌ی عرفی موجود را استخراج کرده و به کار گرفته استنه اینکه یک قاعده‌ی عرفی را ایجاد کرده است.
گفتار دوم: قدرت و نقش عرف درحقوق کنونی
مبنای اقتدار عرف
در حکومتهای پارلمانی ملت حق وضع قواعدحقوقی را به مجلس واگذار کرده است. مجلس هم با شرایط خاص میتواند اقدام به این عملنماید. لذا ملت نمی‌تواند حقی را که به کسی واگذار کرده است خود دست به اعمال آنبزند. لذا عرف در جایی معتبر است که قانون استناد به آن را مجاز بشمارد. در اینصورت عرف مورد نظر به عنوان «قانون ضمنی» معتبر خواهد بود.
قانون و عرف فقطاز لحاظ صورت خارجی با هم فرق دارند. اقتدار هر دو ناشی از وجدان عمومی است با اینتفاوت که قانون بطور غیر مستقیم از این اقتدار ناشی می‌شود و عرف محصول مستقیموجدان عمومی است.
ولی باید دانست که خیلی نمی‌توان عرف را از منابع حقوقموضوعه به شمار آورد زیرا مصادیق آن را به آسانی نمی‌توان پیدا کرد و با حقایقخارجی متفاوت هستند. از طرفی هم نباید عرف را به کلی انکار کرد و آن را نوعی قانونضمنی دانست زیرا با حقایق تاریخی منافات دارد و در همه ی ملتها عرف پیش از قانونوجود داشته است. در حکومت‌های کنونی نیز مبنای عرف و قانون یکی نیست. قانون محصولاراده اکثریت نمایندگان مجلس است ولی عرف نتیجه ی نیازهای اجتماع است که در میانمردم خود به خود ایجاد شده است.
قلمرو کنونی عرف
گذشته از قانون، عرفدر کشور ما از جایگاه خاصی برخوردار است. در قوانین ما گاهی به طور صریح به عرفارجاع داده شده است. مثلا ماده 132 قانون مدنی بیان داشته است «کسی نمی‌تواند درملک خود تصرفی کند که مستلزم تضرر همسایه شود، مگر تصرفی که به قدر متعارف باشد وبرای رفع حاجت یا رفع ضرر از خود باشد».
همچنین ماده 220 همین قانون مقررمی‌دارد: «عقود نه فقط متعاملین را به اجرای چیزی که در آن تصریح شده است ملزممی‌نماید، بلکه متعاملین به کلیه ی نتایجی که بموجب عرف و عادت یا بموجب قانون ازعقد حاصل می‌شود ملزم می‌باشند».{pagebreak}
گاهی نیز قانون مستقیما از عرفسخن نگفته است ولی بطور غیر مستقیم و ضمنی از آن سخن گفته است. مثلا ماده 975 قانونمدنی اجرای قراردادهای خصوصی و قوانین خارجی را که برخلاف اخلاق حسنه است ممنوعساخته است. و همه می‌دانند که اخلاق حسنه چیزی جز عرف نیکوکاران و پرهیزکاران نیست. همچنین در جایی که قانون از قیمت عادلانه یا مهلت عادلانه صحبت می‌کند به طور ضمنیداوری عرف را درباره ی عادلانه بودن آنها می‌پذیرد.
گاهی نیز قواعد عرفیمستقل از قانون هستند که باید از منابع معتبر فقهی و فتاوای مراجع بدست آید. و آندر جایی است که قانون در خصوص مساله ای حکمی نداشته باشد و یا حکم موجود مجمل باشدو یا تعارض داشته باشد، دادرس باید حکم قضیه را از منابع معتبر و فتاوای معتبر بدستآورد. هرچند کمتر چنین اتفاقی کمتر رخ می‌دهد. یکی از مثالهای بارز مستقل بودن عرفسرقفلی بود که چون در میان عامه مردم بسیار رایج بود و همگان آن را الزامیمی‌دانستند سرانجام قانونگذار با وضع قانون حق کسب و پیشه و تجارت را به صراحتپذیرفت و آن را به شکل قانون درآورد. یکی دیگر از مثالها تعدد زوجات است که قانونبیان کرده که مرد می‌تواند زوجات متعدد داشته باشد ولی هیچگاه بیان نداشته است کهچند زن می‌تواند داشته باشد، با این حال عرف مردم با الهام از تعالیم مذهب و دیننکاح پنجم را باطل می‌دانند و تا چهار نکاح را عرفا جایز می‌شمارند.
البتهقاضی می‌تواند بدون عرف هم به منابع فقهی و فتاوای معتبر مراجعه کند و نیازی بهتایید عرف ندارد.
تعارض عرف و قانون: قوانین متروک
برخی عرف را برتراز قانون می‌دانند زیرا مبنای هر دو را وجدان عمومی می‌دانند و عرف مستقیما ازوجدان عمومی گرفته شده است. برخی دیگر آن را با قانون همرتبه می‌دانند و گفته اندعرف و قانون ممکن است همانند دو قانون متعارض با همدیگر، یکدیگر را نسخکنند.
ولی باید گفت قانون اساسی ما شیوه بیان اراده ی عمومی را بیان کردهاست و باید به همان شیوه ای که قانون اساسی بیان کرده است اراده ی عمومی ظاهر شود. و باید دانست که قانون همیشه محصول اراده ی عمومی نیست و در بسیار موارد با آنمخالفت دارد. زیرا قانون نظامی است که از طرف اکثریت طبقه حاکم یا نمایندگان تعیینمی‌شود. لذا قدرت عرف با قانون برابر نیست هر چند از منابع حقوق به شمار می‌رود ودادرس و قاضی نیز وقتی می‌توانند به عرف مراجعه کنند که قانون آنرا مجاز شمردهباشد. هیچ قانونی هم بیان نکرده است که عرف می‌تواند قانون را نسخکند.
قوانین متروک هم همین وضع را دارند که هر چند شرایط سایر قوانین رادارند ولی چون از صفت اقبال عمومی محروم هستند فقط جایگاهشان در ادبیات حقوقی است ومورخان و وقایع نویسان از آن استفاده می‌کنند و نمی‌توان آنها در زمره ی قواعدحقوقی دانست.
تعارض عرف و روح قانون
اگر عرف و عادت با مفهوم و روحقانون مغایر باشد دادگاه کدامیک را باید مقدم بشمارد؟ برای مقدم شمردن روح قانونشاید گفته شود که عرف هیچگاه نمی‌تواند بر قانون غلبه کند زیرا اصل بر این است کهقانونگذار عاقل است و بی‌شک قواعد عقلی را در کلام خود رعایت کرده است و آنچه را کهعقل از گفتار او در می‌یابد موافق با اراده‌ی اوست لذا روح قانون همانند متن اصلیقانون در برابر عرف محترم است و باید در هر حال مقدم بر عرف باشد.
بله درستاست که آنچه را قانونگذار به صراحت بیان کرده است، مطابق با اراده‌ی اوست ولیاستنباط دادرس به این درجه از قوت نیست و انتساب آن به قانونگذار جز به ظن قوی وبعضا احتمال، امکان ندارد. علاوه بر آن دادرس هر اندازه هم که پایبند قانون باشد،خواه و ناخواه تحت تاثیر اخلاق و مذهب و عادات و رسوم خواهد بود لذا نمی‌توان گفتکه استنباط قاضی همان نظر قوه‌ی مقننه است و نمی‌توان در هر حال روح قانون را برعرف مقدم دانست.
برای یافتن پاسخ اصلی این سوال باید بین قوانین امری وتکمیلی تفاوت قایل شد. اگر عرف با روح قوانین تکمیلی منافات داشته باشد، بیگمان حکمعرف مقدم است بر روح قانون زیرا در قوانین تکمیلی اراده‌ی طرفین از قانون صالح‌تراست. ولی در مورد قوانین امری باید گفت که قانون امری بر عرف مقدم است زیرا شدتقانون امری بسیار واضح و مسلم است. بنابراین نمی‌توان گفت که همیشه روح قانون برعرف مقدم است.

صفحه 15 از 17

مبحث سوم: رویه‌ی قضایی واندیشه‌های حقوقی
تعریف رویه‌ی قضایی
رویه‌ی قضایی در مفهوم مطلق وبدون قید خود، مجموعه آرای قضایی است ولی به معنای خاص خود در جایی بکار می‌رود کهمحاکم یا دسته‌ای از آنها در باب یکی از مسایل حقوقی روش یکسانی در پیش گیرند وآرای راجع به آن مساله چندان تکرار شود که بتوان گفت هر گاه دادگاه‌ها با دعواییروبرو شوند، همان تصمیم را خواهند گرفت. در این معنا یعنی معنای خاص، رویه‌ی قضاییاز منابع قانون است.
بنابراین، رویه‌ی قضایی صورت خاصی از عرف است با اینتفاوت که عادت عمومی مردم نیست بلکه مبنای آن را رسمی تشکیل می‌دهد که دادرسان ومحاکم از آن پیروی می‌کنند.
رویه‌ی قضایی را نباید با خود رای دادگاه اشتباهکرد. زیرا رای دادگاه تنها نسبت به اصحاب دعوی و موضوع مورد اختلاف معتبر است و هیچالزامی برای دادگاه صادر کننده‌ی رای و سایر محاکم در پیروی از آن ایجادنمی‌کند.
عوامل ایجاد رویه‌ی قضایی
الف: عوامل روانی واجتماعی
به این معنا که وقتی قاضی نظری را در خصوص یک مساله‌ی حقوقی پذیرفت،حمایت از آن را برای حفظ حیثیت خود لازم می‌داند. و میل طبیعی هر دادرس آن است کهاین نظر و رای خود را به سادگی از دست ندهد و آن را حفظ کند و حاصل زحمات خود را دررسیدگی‌های بعدی نیز مورد استفاده قرار دهد. اصحاب دعوی و وکلای دادگستری هم از اینرویکرد قاضی به خوبی آگاهند و لذا هر گاه پرونده‌ای مورد قضاوت قرار می‌گیرد یکذهنیت در ذهن آنها ایجاد می‌شود و به تدریج همین باعث تشکیل رویه‌ی قضاییمی‌شود.
ب: عوامل ناشی از طبقه‌بندی و درجه‌ی دادگاه‌‌ها
سلسلهمراتبی که بین دادگاه‌ها وجود دارد عامل موثری در ایجاد رویه‌ی قضایی است. دادگاهپایین‌تر معمولا از نظر دادگاه عالی پیروی می‌کند؛ زیرا سرانجام رویه‌ی آن دادگاهاست که سرنوشت دعوی را تعیین می‌کند. لذا دادرس دادگاه تالی برای اینکه اصحاب دعویرا بیهوده گرفتار هزینه‌ی دادرسی نکند آن را رعایت می‌کند.
همچنین آرای وحدترویه‌ای که دیوان عالی کشور صادر می‌کند رعایت آن برای کلیه‌ی شعب دیوان عالی کشورو سایر دادگاه‌ها الزامی است.
اعتبار رویه‌ی قضایی بعنوان منبعحقوق
برخی رویه قضایی را منبع حقوق دانسته اند و گفته اند که دادرس باید بهروشهای مرسوم در سایر علوم آزادانه تحقیق کند و قواعدی را بکار بندد که با مصالحاقتصادی سیاسی و اخلاقی جامعه سازگار باشد و نباید خیلی دنبال اراده قانونگذارباشد. لذا قواعدی را که دادگاهها ساخته اند و ساخته و پرداخته محاکم است سهم بسزاییدر تکمیل قوانین دارد و لذا منبع حقوق به شمار می‌رود.
گروه دیگری رویهقضایی را منبع حقوق نمی‌دانند ولی نفوذ معنوی آن را انکار نمی‌کنند. آنها استدلالمی‌کنند که قوه مقننه از قوه قضائیه مستقل است و قوه قضاییه مامور اجرای قوانین استو نباید در ایجاد آن شرکت داشته باشد. و گفته اند اعتبار آرای دادگاهها نسبی است وفقط مخصوص همان دعوی و همان اصحاب دعوی است و دادگاهها نمی‌توانند حکم کلی صادرکنند.
نتیجه اینکه ماده اصلی رویه قضایی آرای محاکم است و اعتبار نسبی آرایدادگاهها مخصوص دعاوی خاص است، لذا روشهای مرسوم بین محاکم را نمی‌توان از قواعدحقوقی شمرد ولی در دو مورد استثنائا روشهای دادگاهها در ردیف منابع رسمی حقوق قرارمی‌گیرد: 1. در صورتی که رویه قضایی از طرف سایر علمای حقوق پذیرفته شود و به صورتعرف و عادت درآید. 2. در مواردی که دیوان عالی کشور برخلاف اصلی کلی، «آرای نوعی» صادر کند و سایر محاکم را ناگزیر از رعایت آن سازد.
موارد دخالت رویه یقضایی در قانون
دادگاه در چهار مورد ناچار است به عرف و روح قانون واندیشه‌های حقوقی (فتاوای معتبر) رجوع کند: 1. نقص قانون؛ 2. سکوت قانون؛ 3. اجمالقانون؛ 4. تناقض قوانین.
قانون وقتی ناقص است که نتواند اعمال و وقایع حقوقیرا در بر بگیرد و تکلیف قضیه را روشن سازد. در این صورت دادرس با استفاده از هدفقانونگذار می‌تواند حکم ناقص را تکمیل کند مثلا قانون مدنی می‌گوید مالک حیوان ضامنخسارتی است که به سبب تقصیر او به دیگران وارد آید. سوال این است که آیا اگر شخصیاتومبیل خود را در اختیار کسی بگذار که مهارت کافی ندارد و تصادف کند و خسارت بهبار آورد، آیا صاحب اتومبیل مسئول است یا نه؟
قانون وقتی ساکت است که هیچحکمی برای قضیه معین نکرده باشد لذا دادرس باید با استفاده از روح کلی قانون و عرفراه حلی برای آن پیدا کند. مثلا مهلت اجرای قانون در خارج از کشور چقدر است؟ قانونهیچ حکمی تعیین نکرده است و سکوت کرده است. لذا براساس اصل 167 قانون اساسی قاضیموظف است در این صورت به منابع معتبر اسلامی یا فتاوای معتبر مراجعه کند. اگر درفتاوا و منابع اسلامی پاسخ را نیافت باید به عرف و عقل متوسل شود.
قانونیوقتی مجمل است و اجمال دارد که برای بیان حکم نارسا باشد و خیلی مفهوم نباشد یعنیواژگان بکار رفته در آن دارای چند معنای متعارض و متعدد باشند. مثلا قانون مدنیمقرر می‌دارد: «اشتباه در شخص طرف به صحت معامله خللی وارد نمی‌آورد، مگر در مواردیکه شخصیت طرف علت عمده عقد بوده باشد». سوال این است که مفهوم «خلل» چیست؟ آیا عقدرا باطل می‌کند یا غیر نافذ و... در این گونه موارد قاضی باید به رویه‌های قضاییمراجعه کند و ببیند که محاکم در آرای خود اشتباه در طرف عقد را از اسباب بطلان عقددانسته اند.
منظور از تعارض قوانین این است که اجرای یکی ازاوامر قانونگذاربا امر دیگر او مخالف باشد لذا این دو امر را «متعارض» می‌گویند. و نسبت میان آن دو «تعارض» یا «تناقض» گفته می‌شود. اگر تاریخ وضع دو قانون یکی نباشد، قانون جدیدناسخ قانون قدیم خواهد بود. گاهی دو قاعده با هم تعارض ندارند بلکه تزاحم دارند. مثلا به موجب قاعده «تسلیط» مالک حق هر گونه تصرف و انتفاع از ملک خود دارد و مفادقاعده «لاضرر» این است که هیچ کس نمی‌تواند به دیگری ضرر برساند. این دو قاعده درمرحله قانونگذاری باهم تعارض ندارند ولی اگر مالک بخواهد تصرفی در ملک خود بکند کهبه زیان همسایه باشد بر طبق قاعده تسلیط مجاز است و بر طبق قاعده لاضرر مجاز نیستلذا می‌گویند این دو قاعده با هم تزاحم دارند یعنی یکی مزاحم دیگری است. در اینگونهموارد با استفاده از رویه قضایی قلمرو هر یک را مشخص می‌کنیم و اگر امکان داشت هردو را با هم جمع می‌کنیم و الا یکی را بر دیگری ترجیحمی‌دهیم.{pagebreak}
گفتار سوم: تفسیر قواعد حقوق
لزوم تفسیرقانون
قانونگذار هر اندازه هم که دقیق و نکته سنج باشد نمی‌تواند همه مسایلرا که مردم با آن روبرو هستند پیش بینی کند و گاهی عبارتهای قانون برای بیان مقصودرسا نیست و نسبت به پاره از مفاهیم مجمل است وانگهی با پیشرفت تکنولوژی و علم همهروزه نیاز به وضع قواعد جدید است. و چون به بهانه اجمال و تناقض و سکوت و... نمی‌توان از صدور حکم استنکاف ورزید، لذا ناچار باید دست به تفسیر قانون زد.

صفحه 16 از 17

انواع تفسیر

1. تفسیرقانونی؛ این تفسیر به وسیله مجلس شورای اسلامی صورت می‌گیرد. اصل 73 قانون اساسی آنرا تایید می‌کند که می‌گوید: «شرح و تفسیر قوانین عادی در صلاحیت مجلس شورای اسلامیاست». دلیل آن هم این است که قانونگذار بیش از هر کس دیگر به هدف و مقصود قانونآگاه است. همچنین این تفسیر با اصل «تفکیک و جدایی قوا» از یکدیگر موافق تر است. ونیز از بروز اختلاف سلیقه‌ها جلوگیری می‌شود.
اشکالی که به این تفسیر وارداست این است که ما زمانی از تفسیر می‌خواهیم استفاده کنیم که خصومت و اختلاف مطرحشده است و نمیتوان منتظر قانونگذار نشست تا با تشریفات طولانی دست به تفسیر قانونبزند.

2. تفسیر قضایی؛ این تفسیر به وسیله دادرسان و قضات در دعاوی بیناشخاص انجام می‌گیرد و اعتبار آن نیز محدود به همان دعواست. یعنی تفسیر قاضی از یکقانون در یک دعوا، در دعاوی دیگر لازم‌الاتباع نیست و همچنین دادرسان دیگر نیز ملزمبه پیروی از آن نیستند. براساس ماده ی 4 قانون آیین دادرسی مدنی « دادگاه‌ها مکلفنددر مورد هر دعوی به طور خاص تعیین تکلیف کنند و نباید به صورت عام و کلی حکم صادرکنند».

3. تفسیر شخصی؛ یعنی تفسیری که نویسندگان حقوقی بنا به ذوق و سلیقهخود از قانون به عمل می‌آورند که ناشی از برداشتهای اجتماعی آنهاست. این تفسیر ارزشحقوقی ندارد و جنبه رسمی نیز ندارد و نمی‌تواند قاعده حقوقی ایجاد کند ولی در ایجادقواعد حقوقی تاثیر دارد.
تعبیرهای منطقی و اصولی در تفسیر

1. قیاس؛یعنی اینکه هر جا حکم قانون مربوط به مورد خاصی باشد ولی به موضوع دیگری که با آنشباهت کامل دارد سرایت داده شود. در این صورت می‌گویند آن موضوع با موردی که قانونپیش‌بینی کرده قیاس شده است. بنابراین، قیاس وسیله‌ی گسترش حکم خاص به موارد مشابهاست. مبنای قیاس معمولا علت مشترک بین دو موضوع می‌باشد. این علت مشترک گاه در خودقانون ذکر شده است مثلا گفته شده اگر کسی در حالت بیهوشی معامله کند به علت فقدانقصد، معامله باطل است. لذا قیاس می‌کنیم و می‌گوییم هر جا که قصد وجود نداشته باشد،معامله باطل است. به این قیاس، قیاس «منصوص العله» می‌گویند. اما قیاسی نیز وجوددارد که دادرس و قاضی باید آنرا استنباط کند یعنی خود قاضی باید علت حکم را استنباطکند که به این قیاس، قیاس «مستنبط العله» می‌گویند.

2. مفهوم موافق (قیاساولویت)؛ اگر جهات و دلایلی که وجود حکم را در یک موضوع خاص لازم کرده است، درموضوع دیگر قوی‌تر باشد باید آن حکم را در مورد دوم نیز جاری کرد که به آن مفهومموافق می‌گویند. مفهوم موافق، نوعی قیاس است با این تفاوت که در این نوع قیاس، علتدر حکم فرعی قوی‌تر است از علت موجود در حکم اصلی و به همین جهت به مفهوم موافق، «قیاس اولویت» نیز گفته‌اند. مثلا در قانون آمده است که «رهن یا فروش اموال غیرمنقول صغیر باید با اجازه‌ی دادستان باشد» از این گفته‌ی قانون به طریق اولی و باقیاس اولویت یا مفهوم موافق می‌فهمیم که «مال صغیر را نیز نمی‌توان بدون اجازه‌یدادستان به کسی دیگری بخشید».

3. مفهوم مخالف؛ هر گاه حکمی که از قانونفهمیده شود از لحاظ نفی و اثبات با آن مخالف باشد، حکم را «مفهوم مخالف» قانونمی‌گویند. یعنی اگر قانون مثبت است، حکمی که از آن فهمیده می‌شود منفی باشد و اگرقانون منفی است، حکمی که از آن فهمیده می‌شود مثبت باشد. مثلا قانون بیان کرده استکه «کسی ایرانی‌الاصل محسوب می‌شود که پدرش ایرانی باشد» از مفهوم مخالف آنمی‌فهمیم که اگر کسی پدرش ایرانی نباشد، ایرانی‌الاصل نیست.
فصل پنجم: قلمرواجرای قواعد حقوق
قلمرو حقوق در مکان
قانون مدنی مقرر داشته است: «کلیه‌ی سکنه‌ی ایران، اعم از اتباع خارجه و داخله، مطیع قوانین ایران خواهند بود،مگر در مواردی که قانون استثنا کرده باشد». بنابراین قوانین ایران اصولا در مرزهایسیاسی کشور و بر تمام اشخاص و اموال موجود در آن حکومت دارد. این قاعده را «اصلمحلی یا درون مرزی بودن قانون» می‌گویند. البته بر این اصل کلی استثناهایی وارد شدهاست. مثلا «قوانین شخصی» یکی از این استثناها می‌باشد. براساس قوانین شخصی، احوالشخصیه‌ی بیگانگان مقیم ایران تابع قوانین و مقررات مملکت متبوع خود می‌باشند. احوالشخصیه، مجموع اوصافی است که وضع شخص را در خانواده و جامعه معین می‌کند و از شخصیتاو جدا شدنی نیست. مثل نکاح، طلاق، حجر، قیمومت، ولایت، فرزند خواندگی، فوتو...{pagebreak}
بنابراین، قلمرو قوانین شخصی محدود به مرزهای کشور نیست وبه پیروی از شخصیت اتباع هر کشور، در خارج از مرزها نیز قابل اعمال است. مثلاچنانچه دو فرانسوی بخواهند در ایران با هم ازدواج کنند باید براساس قوانین کشورفرانسه ازدواج کنند؛ زیرا ازدواج از مسایل مربوط به احوال شخصیه است و جزو قوانینشخصی محسوب می‌شود.
البته باید دانست که قوانین شخصی اگر با نظم عمومی یااخلاق حسنه‌ی کشور محل اجرا مغایرت داشته باشند، دیگر قابل اعمال و اجرا نیستند. مثلا اگر در کشوری ازدواج با محارم قانونی باشد، اگر زوجین به ایران بیایند وبخواهند از آثار ازدواج خود در ایران استفاده کنند مثلا زوجه علیه شوهر خود اقامه‌یدعوی نفقه کند، دادگاه ایران، حکم صادر نخواهد کرد؛ زیرا در ایران ازدواج با محارمجزو اخلاق حسنه است و احساسات عمومی را جریحه‌دار می‌کند لذا قاضی نباید چنین آراییصادر کند و چنین ازدواجهایی را به رسمیت بشناسد. در همین راستا ماده‌ی 975 قانونمدنی بیان می‌کند: «محکمه نمی‌تواند قوانین خارجی و یا قراردادهای خصوصی را کهبرخلاف اخلاق حسنه بوده و یا به واسطه‌ی جریحه‌دار کردن احساسات جامعه و یا به علتدیگر مخالف با نظم عمومی باشد، به موقع اجرا گذارد؛ اگر چه اجرای قوانین مزبوراصولا مجاز باشد».
قلمرو حقوق در زمان
در این مبحث باید به سه سوالپاسخ داد: 1. قانون از چه لحظه‌ای قابل اجراست؟ 2. در چه زمانی سلطه و اقتدار قانونپایان می‌پذیرد؟ 3. قانون آیا فقط نسبت به آینده اجرا می‌شود یا وقایع و حوادث قبلیرا هم شامل می‌شود؟
قبلا بیان کردیم که قانون جدید در قسمتهایی که با قانونقدیم مخالف است، آن را نسخ می‌کند. سوال این است که آیا مفاد هر قانونی با مقرراتگذشته منافات دارد یا نه؟ و وقایعی که در زمان این دو قانون روی داده است، تابعکدامیک خواهد بود؟ به اینگونه تعارض، «تعارض زمانی قوانین» می‌گویند.
تفاوتتعارض قوانین در زمان و تعارض قوانین در مکان این است که در صورت نخست، مرجع وضع هردو قانون یکی است ولی در حالت دوم، هر یک از دو قانون به کشوری تعلق دارد و در واقعتعارض بین قدرت عالی دولتهاست.
تحلیل ماده‌ی 4 قانون مدنی

«اثر قانوننسبت به آتیه است و قانون نسبت به ماقبل خود اثر ندارد، مگر اینکه در خود قانونمقررات خاصی نسبت به این موضوع اتخاذ شده باشد».

«قانون نسبت به ماقبل خوداثر ندارد» یعنی قانون فقط بر وقایعی حکومت می‌کند که پس از وضع آن روی داده است.«اثر قانون نسبت به آتیه است» یعنی اینکه قانون جدید همینکه لازم‌الاجرا شد، برتمام امور حکومت می‌کند و قانون سابق سلطه‌ی خویش را از دست می‌دهد. به چنین امری «اثر فوری قانون» می‌گویند.
طبق ماده‌ی 4 قانونگذار آزاد است تا هر گاه صلاحبداند قانونی را به گذشته سرایت دهد ولی در مواردی که به این نکته تصریح نشده است،محاکم نباید قانون جدید را درباره‌ی اعمالی که پیش از آن واقع شده اجراکنند.
در مورد امور کیفری وضع از این هم شدید‌تر است و حتی قانونگذار همنمی‌تواند قانونی را به ماقبل خود سرایت دهد و اعمالی را که در گذشته واقع شده استبا وضع قانون جدید جرم محسوب کند؛ لذا قانون اساسی مقرر می‌دارد: «هیچ فعل یا ترکفعلی به استناد قانونی که بعد از آن وضع می‌شود، جرم محسوب نمی‌شود».

صفحه 17 از 17

البته این مساله استثناهاییهم دارد:

1. اثر قوانین تفسیری به گذشته سرایت می‌کند. بدین معنا وقتیقانونی تفسیر شد بدین معناست که معنای قانون مزبور از ابتدا همان بوده است و با عملتفسیر، قانون جدیدی وضع نشده است

2. قوانین مربوط به حذف یا تخفیف مجازاتنیز به گذشته سرایت می‌کند و این به لحاظ رعایت عدالت و انسان‌دوستی است. به همیندلیل قانون مجازات اسلامی مقرر داشته است: «مجازات و اقدامات تامینی و تربیتی بایدبموجب قانونی باشد که قبل از وقوع جرم مقرر شده باشد و هیچ فعل یا ترک فعلی رانمی‌توان بعنوان جرم به موجب قانون متاخر مجازات کرد لیکن اگر بعد از وقوع جرمقانونی وضع شود که مبنی بر تخفیف یا عدم مجازات بوده و یا از جهات دیگر مساعدتر بهحال مرتکب باشد، نسبت به جرایم سابق بر وضع آن قانون تا صدور حکم قطعی موثر خواهدبود...».[1]
نظریه‌ی حقوق مکتسب
براساس این نظریه، قانون جدیدنمی‌تواند حقوق ثابتی را که در زمان حکومت قانون قدیم بدست آمده است از بین ببرد. مثلا گفته‌اند قانون ریاست خانواده را بر عهده‌ی شوهر گذاشته است و این حقی است کهبرای مرد کسب شده است، لذا قانونی که بعدا وضع شود و زن و مرد را با هم برابربشناسد، نمی‌تواند حقی را که مرد قبلا کسب کرده است از بین ببرد.
البته بایددانست که آثار مستقیم و ضروری جزو حقوق مکتسب است ولی آثار غیر مستقیم و آثاری کهبطور احتمالی از وقایع گذشته حاصل می‌شود تابع قانون جدید است و در زمره‌ی حقوقمکتسبه محسوب نمی‌شود و لذا باید براساس قانون جدید با آنها رفتار کرد.
برنظریه‌ی حقوق مکتسب اشکالاتی وارد شده است که بطور خلاصه از این قرار است: اولا؛برای حق دو حالت بیشتر وجود ندارد یا موجود است و یا معدوم، لذا همینکه حقی به وجودآمد مکتسبه محسوب می‌شود در غیر اینصورت حقی وجود ندارد. ثانیا؛ هیچ ملاک و معیاریوجود ندارد که بین آثار مستقیم و غیر مستقیم یک حق تفکیک قایل شد. ثالثا؛ این نظریهمانع ترقی و تکامل سریع اجتماع است زیرا براساس این نظریه قوانین جدید که متضمنتحول مفید در اجتماع است، قابلیت اجرایی خود را از دست می‌دهد.
بنابراینهرگاه قانون نظم مقرر در اجتماع را تغییر دهد، باید این رابطه نیز با نظم جدیدسازگار شود و به استناد حق مکتسب نمی‌توان از اجرای فوری سیاست جدید جلوگیری کرد. لذا اکثرا گفته‌اند که هرجا نظم عمومی در خطر باشد، باید از حق مکتسب دستبرداشت.


[1]. ماده‌ی 11 قانون مجازات اسلامی.

پایان کلیات حقوق