حقوق مدنی 5 نکاح

حقوق مدنی 5 نکاح

حقوق خانواده

قسمت پنجم از این مجموعه به مباحثی اختصاص دارد که حول محور خانواده می‌گردد که بطور کلی در دو فصل بررسی می‌شود:  الف) در نکاح ب) در طلاق

فصل اول در نکاح:

1- اولین مرحله در تشکیل دادن یک خانواده مرحله خواستگاری است و علی الا صول هر زنی که خالی از موانع نکاح باشد می‌توان خواستگاری نمود. در ماهیت حقوقی خواستگاری اختلاف نظر وجود دارد برخی آن را صرفاً یک وعده می‌دانند و غیر الزام آور (دکتر شهیدی) ولی برخی آن را عقدی از عقود می‌دانند که جایز است و هر یک از طرفین می‌توانند هر وقت خواستند آن را بر هم بزنند.

در زمان خواستگاری هدایایی ممکن است رد و بدل شود: در این حالت اگر نامزدی بهم بخورد حالات زیر برای تعیین تکلیف هدایا متصور است:

الف: تمام هدایایی که هر یک از نامزدها به نامزد دیگر یا به ابوین او داده است می‌تواند استرداد کند اگر عین هدایا موجود نباشد مستحق قیمت هدایایی خواهد بود که عادتاً نگه داشته می‌شوند مگر اینکه آن هدایا بدون تقصیر طرف دیگر تلف شده باشد

ب) هدایایی که اشخاص دیگر مثل ابوین هر یک از نامزدها به خود نامزد یا ابوین آنها می‌دهند قابل استرداد نیستند مگر در موارد رجوع از هبه.

تذکر: در صورتی که بر هم خوردن نامزدی به واسطه فوت باشد:

الف)اگر هدایا موجود باشد مسترد می‌شود.

ب) اگر هدایا تلف شده باشند هیچ ضمانی در بین نیست.

2- در مورد قابلیت صحی برای ازدواج قبلاً ماده 1041 ق. م مقرر می‌داشت (نکاح قبل از بلوغ ممنوع است ولی با اجازه ولی و به شرط رعایت مصلحت مولی علیه نکاح قبل از بلوغ تجویز شده بود) طبق این مقرره دختر بعد از 9 سال و پسر بعد از 15 سال تمام قمری می‌توانستند ازدواج کنند ولی بعداً در سال 1381 ماده 1041 به شرح زیر اصلاح شد (عقد نکاح دختر قبل از 13 سال تمام شمسی و پسر قبل از رسیدن به سن 15 سال تمام شمسی منوط به اذن ولی به شرط رعایت مصلحت یا تشخیص دادگاه صالح است)

لذا در وضعیت حقوقی کنونی نکاح دختر تا سیزده سال علی الاصول ممنوع است مگر با حصول یکی از دو شرط در ماده فوق.

در موانع نکاح:

3- موانع نکاح بطور کلی به چهار دسته تقسیم می‌شود:

الف) ممنوعیت نکاح به واسطه قرابت نسبی

ب) ممنوعیت نکاح به واسطه قرابت نسبی

ج) ممنوعیت نکاح به واسطه قرابت رضایی

د) سایر ممنوعیت‌های نکاح

4- ممنوعیت نکاح به واسطه قرابت نسبی:

نکاح با اقارب نسبی ذیل ممنوع است  اگر چه قرابت حاصل از شبهه یا زنا باشد:

1) نکاح با پدر و اجداد و یا مادر و جدات هر قدر که بالا رود.

2) نکاح با اولاد هر قدر که پائین رود.

3) نکاح با برادر و خواهر و اولاد آنها هر قدر که پائین رود.

4) نکاح با عمات و خالات خود و عمات و خالات پدر و مادر و اجداد و جدات (م 1045)

در این ماده قرابت نسبی حاصل از رابطه مشروع و نا مشروع را یکی دانسته است و تفاوتی از لحاظ حرمت نکاح بین آن دو نگذاشته است.

5- قرابت رضاعی از حیث حرمت نکاح در حکم قرابت نسبی است مشروط بر اینکه:

اولاً: شیر زن از حمل مشروع حاصل شده با شد لذا اگر زنی از رابطه نامشروع شیر ده شده باشد و از این شیر پسری را شیر دهد قرابت رضاعی بین آن دو حاصل نمی‌شود.

ثانیاً: شیر مستقیماً از پستان مکیده شود

ثالثاً: طفل لااقل یک شبانه روز و یا 15 دفعه متوالی شیر کامل خورده باشد بدون آنکه در بین آن غذای دیگر یا شیر زن دیگر را بخورد.

رابعاًُ: شیر خوردن طفل قبل از تمام شدن دو سال از تولد او باشد.

خامساً: مقدار شیری که طفل خورده است از یک زن و از یک شوهر باشد.

6- ممنوعیت نکاح به واسطه قرابت نسبی (که مصاهره هم می‌نامند) (2) حالت دارد یا ممنوعیت دائمی است و یا ممنوعیت غیر دائمی.

الف) ممنوعیت دائمی:

1- بین مرد و (مادر و جدات زن ا و) از هر درجه که باشد اعم از نسبی و رضاعی هر چند که بین زن و مرد مباشرت هم صورت نگرفته باشد.

2- بین مرد و (زنی که سابقاً زن پدر و یا زن اجداد یا زن پسر یا یکی از احفاد (فرزندزادگان) او بوده است هر چند قرابت رضایی باشد.

3- بین مرد با اناث از اولاد زن از هر درجه که باشد ولو رضاعی، مشروط بر اینکه بین زن و شوهر زناشویی واقع شده باشد (یعنی در این بند حرمت نکاح منوط به مباشرت بین زن و مرد شده باشد)

ب) حرمت غیر دائمی:

1) جمع بین دو خواهر ممنوع است. یعنی مادامی که یکی از خواهران در عقد مردی است خواهر دیگر نمی‌تواند به عقد همان مرد در بیاید هر چند به عقد منقطع باشد (حرمت جمعی دارد)

2) ازدواج با دختر برادر زن و یا دختر خواهر زن غیر نافذ است که با اجازه زن نافذ می‌شود (البته در حقوق کنونی با توجه به ماده 16 قانون حمایت از خانواده اجازه دادگاه هم در این مورد شرط است)

7- سایر مواردی که نکاح زن و مردی با همدیگر ممنوع است:

الف) مواردی که حرمت ابدی است

(1) هر کس زن شوهر دار را با علم به وجود علقه زوجیت و علم به حرمت نکاح و یا زنی را که در عده طلاق یا در عده وفات است با علم به عده و حرمت نکاح برای خود عقد کند. (1050)

(2) عقد در حال احرام باطل است و با علم به حرمت موجب حرمت ابدی است.

(3) تفریقی که با لعان حاصل می‌شود موجب حرمت ابدی است.

(4) زنای با زن شوهردار یا زنی که در عده رجعیه است موجب حرمت ابدی است.

(5) اگر کسی با پسری عمل شنیع کند مادر و خواهر و دختر آن پسر (مفعول) بر فاعل حرام مؤبد می‌شوند.

(6) اگر بین مرد و زنی سه بار طلاق بائن و شش بار طلاق رجعی صورت گرفته باشد آن دو بر هم حرام مؤبّد می‌شوند.

ب) مواردی که حرمت نکاح ابدی نیست:

(1) هر کس زن شوهر دار را به نکاح خود در آورد ولی جاهل به علقة زوجیت یا جاهل به حرمت نکاح باشد.

(2) عقد در حال احرام در صورتی که جاهل به حرمت نکاح در حال احرام باشند.

(3) زنی که سه بار از مردی طلاق می‌گیرد بر آن مرد حرام می‌شود مگر آنکه محللی ازدواج کند و دخول هم صورت گیرد و بعد از دخول طلاق گیرد.

8- شرایط صحت نکاح:

شرط اول) نکاح حتماً باید با (لفظ) صورت گیرد مگر اینکه کسی متمکن از تلفظ نباشد که در این صورت اشاره یا فعل مبین کافی است.

شرط دوم) عاقد باید عاقل و بالغ و قاصد باشد.

شرط سوم) شخص طرفین (زن و شوهر) باید مشخص باشد و هیچ شبهه‌ای در این مورد نباشد.

شرط چهارم) عقد نکاح باید منجز باشد لذا تعلیق در عقد نکاح موجب بطلان آن است. (م 1068)

لازم به تذکر است که ما معمولاً در عقد نکاح دائم (2) عقد جداگانه داریم عقد اول همان عقد نکاح است و عقد ثانی قرار داد مربوط به صداق است لذا آنچه فوقاً گفته شد شرایط صحت عقد نکاح است و قرار داد مربوط به مهریه تابع شرایط عمومی انعقاد قرار دادها است (البته معلوم بودن من جمیع الجهات مهریه از شرایط صحت قرار داد مربوط به مهریه نیست)

9- در نکاح منقطع:

نکاح وقتی منقطع است که برای مدت معینی واقع شده باشد (م 1075)

در مورد اینکه اگر در نکاح مدت ذکر نشود و در ماهیت عقد اختلاف شود که موقت است یا دائم اختلاف نظر است:

برخی عقیده دارند که هر گاه در نکاح مدت ذکر نشود نکاح دائم محسوب می‌شود.

ولی اکثر حقوقدانان عقیده دارند که اگر در نکاح مدت ذکر نشود و معلوم باشد که مقصود نکاح منقطع بوده عقد باطل است ولی هر گاه مقصود طرفین معلوم نباشد ظاهر و اصل اقتضای دائم بودن نکاح را دارد.

تذکر: یکی از شرایط نکاح منقطع علاوه بر مواردی که در نکاح دائم گفته شد (ذکر مدت) در آن است و این مدت باید بطور کامل مشخص باشد

10- مهر:

طبق قوانین شرع مقدس اسلام برای زن در هنگام نکاح باید مهری معین شود و اگر این مهر معین نگردد شرع مقداری که بر حسب عرف معین می‌گردد به عنوان مهر زن در نظر می‌گیرد (مهر المثل).

هر چیزی که مالیت داشته باشد و قابل تملک باشد می‌توان مهر قرار داد (م 1078) پس برای مهر دو شرط لازم است:

(1) باید مالیت داشته باشد (که این مالیت با توجه به عرف و زمان و مکان فرق می‌کند)

(2) باید قابل تملک باشد (یعنی زن بتواند آن را تملک کند)

(3) معین بودن (من جمیع الجهات) مهر لازم نیست ولی باید بین طرفین تا حدی که رفع جهالت آنها بشود معلوم باشد.

10- در نکاح دائم تعین مهر برخلاف نکاح منقطع از شرایط صحت عقد نیست لذا می‌توان بدون تعیین مهر در عقد نکاح، نکاح را صحیح دانست که حالتهای زیر متصور است:

الف) مهر تعیین نشده باشد ولی اختیار تعیین آن بر عهده یکی از طرفین یا ثالثی گذاشته باشد در این صورت هر مهری که طرف مقرر نماید همان به عنوان مهر خواهد بود چه تعیین مهر قبل از دخول باشد یا بعد از آن.

ب) مهر تعیین نشده باشد و هیچ کس هم مسئول تعیین مهر نشده باشد که در این صورت:

(1) اگر نزدیکی صورت گیرد زن مستحق مهر المثل می‌شود.

(2) اگر نزدیکی صورت نگرفته باشد و نکاح هم به هم خورده باشد زن مستحق نصف مهر المثل است.

(3) اگر نزدیکی صورت نگرفته باشد و مرد زن خود را طلاق دهد در این صورت زن مستحق مهر المتعه خواهد بود.

(4) اگر نزدیکی صورت نگرفته باشد و نکاح به واسطه فسخ بهم بخورد زن مستحق چیزی نخواهد بود مگر اینکه فسخ به واسطه عنن باشد که در این صورت زن مستحق نصف مهر المثل خواهد بود.

ج) اگر مهر تعیین شده باشد لکن مالیت نداشته یا مجهول باشد زن بعد از نزدیکی مستحق مهر المثل است و مثل زمانی رفتار خواهد شد که مهر در عقد ذکر نشده است.

د) اگر در عقد مهری ذکر شده باشد که ملک غیرباشد زن مستحق مثل یا قیمت آن مال خواهد بود مگر اینکه صاحب مال اجازه نماید.

11- چند تعریف در مبحث مهریه وجود دارد که در ذیل بیان می‌شود:

الف) مهر المسمی: مهری است که در عقد ذکر می‌گردد و طرفین بر روی آن توافق کرده اند این توافق طرفین می‌تواند قبل از عقد نکاح صورت گیرد.

ب) مهر المثل: مهر المثل، مهری است که در صورت عدم تعیین مهر در عقد و یا در صورتی که مهر تعیین شده مالیت نداشته یا مجهول باشد در نظر گرفته می‌شود و وضعیت زن نسبت به اماثل و اقران و اقارب و همچنین معمول محل و غیره در نظر گرفته می‌شود.

ج) مهر المتعه: هر گاه مهر در عقد ذکر نشده باشد و شوهر قبل از نزدیکی و تعیین مهر زن خود را اطلاق دهد زن مستحق مهر المتعه خواهد بود برای تعیین مهر المتعه حال مرد از حیث غنا و فقر ملاحظه می‌شود.

12- در نفقه:

نفقه: عبارتست از مسکن البسه غذا و اثاث البیت که بطور متعارف با وضعیت زن متناسب باشد و خادم در صورت عادت زن به خادم یا احتیاج به واسطه مرض یا نقصان عضو.

برای اینکه زن مستحق نفقه باشد باید شرایط ذیل جمع باشد:

(1) نکاح دائم باشد: پس الاصول در نکاح منقطع زن حق نفقه ندارد مگر اینکه پرداخت نفقه شرط شده یا عقد مبنی بر آن جاری شده باشد.

(2) زن باید از ایفای وظایف خود خودداری نکند (یعنی ناشزه نباشد) مگر اینکه عدم تمکین به واسطه استفاده از حق حبس وی باشد.

تذکر: در زمان عده طلاق رجعی زن مستحق نفقه خواهد بود مگر اینکه طلاق در حال نشوز واقع شده باشد.

در عده وفات هم طبق اصلاحات اخیر قانون مدنی زن حق نفقه دارد.

در سایر عده‌ها زن حق نفقه ندارد مگر اینکه زن حامله باشد و آن هم از شوهر خود باشد که در این صورت تا زمان وضع حمل حق نفقه خواهد داشت.

13- (فسخ نکاح):  

در عقد نکاح اصل براینست که هیچ یک از خیارات جاری نیست و نمی‌توان در آن شرط خیار کرد. به استثنای موارد ذیل:

الف) طرفین عقد ازدواج می‌توانند هر شرطی که مخالف با مقتضای عقد مزبور نباشد در ضمن عقد ازدواج بیاورند ولی تخلف در این شروط برای مشروط له خیار تخلف از شرط به وجود نمی‌آورد مگر شرط مذکور صفت باشد که برای یکی از طرفین در نظر گرفته شده است (خیار تخلف از شرط)

ب) دومین خیاری که در عقد نکاح جاری است، خیار عیب است که این عیوب سه دسته اند:

دسته اول جنون:

(1) جنون شوهر چه قبل از نکاح و چه بعد از نکاح موجب حق فسخ است.

(2) جنون زن هنگامی موجب حق فسخ برای مرد است که عیب مزبور در حال عقد موجود باشد:

دسته دوم عیوب ویژه مرد:

(1) حضاء: مطلقاً موجد حق فسخ است چه مانع نزدیکی بشود یا نشود.

(2) عنن: به شرط اینکه ولو یک بار عمل زناشویی را انجام نداده باشد.

(3) مقطوع بودن  آلت تناسلی به اندازه‌ای که قادر به عمل زناشویی نباشد.

دسته سوم: عیوب ویژه زن که شامل موارد ذیل است:

1) قرن 2) جذام 3) برص 4) افضاء 5) زمین گیری 6) نابینایی از هر دو چشم

البته عیوب ویژه زن در صورتی موجب حق فسخ برای مرد است که عیب مذکور در حال عقد وجود داشته باشد.

ب) سومین خیاری که برخی معتقدند که در نکاح وجود دارد خیار تدلیس است که از ماده 11280ق. م استفاده می‌شود (البته برای اینکه خیار تدلیس برای یکی از طرفین وجود داشته باشد باید سؤنیت و قصد فریب وجود داشته باشد)

کسانی که اعتقاد دارند خیار تدلیس در نکاح وجود دارند اظهار می‌دارند که فقط تدلیس طرفین موجب خیار فسخ است نه شخص ثالث اما تبانی یکی از طرفین با ثالث در تدلیس مانند آن است که خود شخص تدلیس کرده است.

نکته: خیاراتی که فوقاًُ نام برده شد فوری هستند یعنی باید فوراً اعمال شوند ولی برای فوریت باید سه شرط وجود داشته باشد:

الف) باید از علت فسخ نکاح مطلع باشد (مثلاً اینکه عیبی در زن وجود داشته باشد).

ب) باید علم داشته باشد که به واسطه آن علت، حق فسخی برای او به وجود می‌آید.

ج) باید علم داشته باشد که اعمال این حق فسخ فوری است.

14 – در طلاق:

طلاق یکی از مواردی است که موجب انحلال عقد نکاح می‌شود طبق ماده 1133 قانون مدنی سابق مرد می‌توانست هر وقت که بخواهد زن خود را طلاق دهد که این مقرره از قاعده مشهور فقهی (الطلاق بید من بالساق) گرفته شده بود که البته در لایحه قانونی دادگاه مدنی خاص 1358 این اختیار مطلق مرد تعدیل شده بود تا اینکه در مورخه 4/9/81 ماده مزبور به شرح زیر اصلاح شد (مرد می‌تواند با رعایت شرایط مقرر در قانون با مراجعه به دادگاه تقاضای طلاق همسرش را بنماید).

15- در شرایط صحت طلاق:

برای اینکه طلاق به نحو صحیح واقع شود شرایط ذیل لازم است:

الف) طلاق باید به صیغه طلاق (یعنی الفاظی که صریح در معنی طلاق باشد) واقع گردد.

ب) در حضور لااقل دو مرد عادل که طلاق را بشنوند واقع شود.

ج) طلاق باید منجر باشد و طلاق معلق به شرط باطل است

د) طلاق دهنده باید عاقل و بالغ و قاصد و مختار باشد (1136) با توجه به این ماده رشید بودن طلاق دهنده شرط نیست لذا سفیه می‌تواند زن خود را طلاق دهد.

ه) طلاق نباید در مدت عادت زنانگی واقع شود و همچنین طلاق در حال نفاس صحیح نیست مگر اینکه زن حامله باشد یا طلاق قبل از نزدیکی با زن واقع شود و یا شوهر غایب باشد بطوری که اطلاع از عادت زنانگی بودن زن نتواند حاصل کند و طلاق باید در طهر غیر مواقعه واقع شود مگر اینکه زن یائسه یا حامله باشد.

16- در انواع طلاق:

طلاق به طور کلی به دو دسته تقسیم می‌شود: بائن و رجعی

17- طلاق بائن:

طلاق بائن: طلاقی است که برای شوهر حق رجوع وجود ندارد که به چهار دسته تقسیم می‌شود:

1) طلاقی که قبل از نزدیکی صورت گیرد.

2) طلاق زن یائسه (یعنی زنی که به واسطه بالا رفتن سن عادت زنانگی نمی‌بیند).

3) طلاق خلع و مبارات: مادامی که زن رجوع به عوض نکرده باشد.

4) سومین طلاق که بعد از سه وصلت متوالی به عمل آید اعم از اینکه وصلت در نتیجه رجوع باشد یا در نتیجه نکاح جدید.

18- طلاق مبارات: طلاقی است که کراهت از هر دو طرف (زن و شوهر) باشد که در این طلاق زن باید مالی را به مرد بدهد تا او طلاق دهد ولی این عوض نباید زائد بر میزان مهر باشد.

طلاق خلع: آن است که زن بواسطه کراهتی که از شوهر خود دارد در مقابل مالی که به شوهر می‌دهد طلاق بگیرد اعم از اینکه مال مزبور عین مهر یا معادل آن و یا بیشتر یا کمتر از آن باشد.

نکته) سوالی که در اینجا مطرح می‌شود این است که آیا اگر فدیه‌ای که زن به مرد می‌دهد باطل باشد (مثلاً مالیت نداشته باشد) آیا طلاق هم باطل می‌شود که دو نظر وجود دارد:

نظر اول: که نظر مشهور است بیان می‌دارد عمل طلاق خلع یا مبارات در واقع به دو قصد انشاء تقسیم میشود؛ یکی قصد انشاء بر طلاق و دیگری قصد انشاء عوضیت (فدیه) لذا علی الاصول فساد یکی از دو قصد انشاء مقتضی فساد دیگری نخواهد بود همانند (نکاح و مهریه) که دو قصد انشاء داریم و فساد یکی از دو عقد موجب فساد دیگری نمی‌شود.

نظر دوم: برخی می‌گویند چون مقصود طرفین طلاق مقید به فدیه است لذا با انتفای قید (فدیه) مقید نیز منتفی می‌شود لذا با بطلان فدیه طلاق هم باطل خواهد شد

19- در عده:

عده عبارتست از مدتی که تا انقضای آن زنی که عقد نکاح او منحل شده است نمی‌تواند شوهر دیگر اختیار کند.

عده زن با توجه به علل مختلفی که نکاح منحل می‌شود متفاوت است:

الف) عده وفات: چه در نکاح منقطع و چه در نکاح دائم چهارماه و ده روز است مگر اینکه زن حامله باشد که تا وضع حمل عده نگه می‌دارد.

ب) عده طلاق: در نکاح دائم 3 طهر است مگر اینکه زن با اقتضای سن عادت زنانگی نبیند که 3 ماه است (عده فسخ نکاح دائم نیز چنین است)

ج) عده فسخ نکاح: عده فسخ نکاح منقطع و بذل مدت و انقضاء آن در غیر حامل دو طهر است مگر اینکه زن با اقتضای سن عادت زنانگی نبیند که در این صورت 45 روز است.

د) عده طلاق فسخ نکاح و بذل مدت و انقضاء آن در مورد زن حامله تا وضع حمل است.

ه) عده نزدیکی به شبهه مانند عده طلاق است

20- اگر در ایام عده طلاق شوهر بمیرد آیا زن باید عده وفات نگه دارد؟

(1) در طلاق رجعی چون زن در حکم زوجه است در صورت فوت شوهر در ایام عده زن باید از زمان فوت عده وفات نگه دارد.

2) اما در عده طلاق بائن یا فسخ نکاح تاثیری بر وضع زن ندارد چون حباله نکاح قبلاً منحل شده و متوفی بیگانه محسوب می‌شود.

نکته: زنی که شوهر او غایب مفقود الاثر بوده و حاکم او را طلاق داده باشد باید از تاریخ طلاق، عده (وفات) نگه دارد اما این عده وفات عده رجعی است یعنی اگر غایب مفقود الاثر برگردد می‌تواند رجوع کند.