رویه قضائی و نقش سازنده آن در حقوق

 رویه قضائی و نقش سازنده آن در حقوق رویه قضائی و نقش سازنده آن در حقوق
نویسنده:دکتر علیرضا محمد زاده وادقانی
چکیده : از دیرباز در نظامهای حقوقی نوشته نقشه رویه قضائی به عنوان یک منبع حقوقی همواره مورد بحث و موجب افتراق بین انواع نظامهای مزبور بوده و هست. حقوق داخلی نیز از این قاعده مستثنا نشده است. برخی آن را سازنده و موجد قاعده حقوقی می دانند و بدین منظور از اصول 167 و73 قانون اساسی استمداد می جویند پاره ای دیگر از حقوقدانان منکر نقش خلاق رویه ای هستند اینان نظر خود را با توسل به اصل 57 قانون اساسی و نیز مواد5 و 198 قانون آئین دادرسی مدنی استحکام می بخشند این مقاله تحقیقی است در موضوع مورد بحث در حقوقهای ایران و فرانسه که در دوگفتار تنظیم شده است. گفتار نخست به نظریه ها و توجیهات مخالفان نقش خلاق رویه قضائی اختصاص داده شده و در گفتار دوم کوشش شده است عقاید طرفدران رویه قضائی بعنوان منبعی از حقوق عنوان گردد سرانجام سعی شده است با جمع بندی نظریه های گوناگون نقل شده ونیز با توجه به پیشینه تاریخی نقش رویه قضائی در کنار سایر منابع حقوقی در نظامهای بزرگ حقوقی ، جایگاه واقعی آن در عالم حقوق ترسیم شود

مقدمه
به مفهومی سنتی رویه قضائی مترادف با علم حقوق است که خالی از ابهام هم نیست ، ترجمه کلمه فرانسوی ecnedurpsiruJ که خود برگرفته از واژه رمی setnedurpsiruJ است. رومیان کسانی را که با اندیشیدن درباره حقوق و نحوه اجرای آن در عرصه عمل در زمره عالمان این رشته محسوب می شدندetnedurpsiruJ یا فقط setnedurP می نامیدند(1)
به مفهوم فنی کلمه ، رویه قضائی راه حلی است که به طورمعمول دادگاها در برخورد با یک مساله حقوقی ارائه می کنند(2)دراینجا چهره ای از قانون تقلید دیده می شود که بی ان ، حقوق بدون توضیح است. در برخورد با یک مساله حقوقی شایع ، دادگاهها خیلی زود عادت برخورد مشابه با آن مساله را پیدا می کنند، به طوری که می توان برخورد دادگاهها را با همان مساله پیش بینی کرد اگرچه دادگاهها ملزم به تبعیت از راه حل قبلی نیستند، اما احتمال تبعیت از آن زیاد است ، از این رو، رویه قضائی را می توان با قدری مسامحه عادت دادگاهها نامید
قابل ذکر است که در انگلستان رویه قضائی با کلمه wal-esac مشخص می شود که به معنی حقوق موارد ات ونه بااصطلاح ecnedurpsiruj اصطلاح اخیر مبین تئوری کلی حقوق است و به ویژه فلسه حقوق را در بر می گیرد(4)0
در نظامهای حقوق نوشته رویه قضائی نقطه تبلور حقوق است. رویه قضائی به قانون عینیت می بخشد، به آن تحرک می دهد، نقاط ضعف ، شدت و نارسائی آن را برطرف کرده ، با نیارهای اجتماعی منطبق می سازد، موجب نشو و نمو نما، تکامل و تحول قوانین ونیز سایر منابع حقوق است ، معیارخوبی است برای سنجش عدالت وسرانجام انعکاسی است از اخلاق وتمدن یک ملت. رویه قضائی است که مسیر حرکت تحولات فکری را معین می کند و راه گشای رفع معضلات اجتماعی است. رویه قضائی آسانتر از قواعد قانونی از مرزها عبور می کند استفادهاز رویه قضائی کشورهای خارجی در مقایسه با استفاده از قوانین آن کشورها دارای قبح کمتری است. امروزه رویه قضائی سهم بزرگی در شکل گیری حقوق دارد بررسی آن دیگر جنبه تفننی سابق را از دست داده ، بعنوان یک ضرورت مطرح است ، به طوری که شناخت حقوق موضوعه بدون توجه به رویه قضائی غیر ممکن است. امروزه ، بعضی از رشته های حقوق اساسا" رویه ای است.(5)
در عمل نیز وقتی مساله ای مطرح می شود، حقوقدانان به ویژه وکلای دادگستری ، به سرعت در جستجوی رویه قضائی در آن زمینه بر می آیند، چرا که دیگر ویه قضائی برای همگان حقیقتی شناخته شده است.(6)0
اکنون دیگر داده های رویه ای در همه رشته های حقوق تجلی یافته و عمل ناقص قانونگدار را تکمیل می کند کارآئی داده های رویه ای موجب شده است که حتی سرسخت ترین طرفداران قانون آن را به عنوان واقعیت بپذیرند حقوقدان فرانسوی آقای اپتی با وجودانکار نقش خلاق رویه ای ، می نویسد: (درست است که قاضی اختیار وضع قاعده را ندارد اما به هر حال آن را بسان قانونگذار اعمال می کند) (7) با وجود این ، بحث درباره اعتبار رویه قضائی به عنوان منبعی از حققو هنوز هم کم و بیش مطرح است و اختلاف راحع به آن پاپان نیافته است (8)
مقصود از منبع حقوقی ، تعیین عاملی است که به ظاهر می تواند قواعد حقوقی را تحمیل کند(9) منبع به معنی محل ظهور و روشی است برای ارائه قواعد حقوقی 0 هدف ازنگارش این سطور طرح پرسشی است درباره اقتدار رویه قضائی در ایجاد(قاعده حقوقی ) به معنای مرسوم خود، یعنی قاعده ای کلی همگانی با خصوصیت الزامی. (10) سئوال این است : با توجه به اینکه آراء دادگاهها موردی و اعتبارشان محدود به دعوی خاص است ، آیا با صدور رای واحد ازطرف دیوان عالی یا با تکرار آراء مشابه از طرف دادگاهها الزام و اعتبار کلی ناشی می شود یا خیر؟ در صورت مثبت بودن پاسخ ،چگونه ؟ و عبور از حالت موردی به کلیت به چه نحوی صورت می گیرد؟
حقوقدانان در مقام پاسخ به سه دسته تقسیم شده اند:
1- دسته اول کسانی هستند که به این پرسش پاسخ منفی می دهند(فصل اول )،
2- دسته دوم کسانی هستند که از تلقی رویه قضائی به عنوان منبعی از حقوق دفاع می کنند(فصل دوم ) و
3- دسته سومی هم هستند که در مقام پاسخ مردد هستند واظهارنظرهای دوپهلو و غیر قطعی ارائه می کنند در این نوشتار کوشش شده است که نظریات دو دسته اول و دوم نقد و بررسی شود
شایان ذکر است که این بحث در تمامی خانواده حقوق نوشته ،حتی در کشوری مثل سوئیس که رویه قضائی را به عنوان منبعی از حقوق به رسمیت می شناسد، کم و بیش مطرح است.(11) با وجود این ، در بررسی حاضر به بازتاب دیدگاههای حقوقدانان خودی و فرانسوی اکتفا خواهد شد علت انتخاب حقوق فرانسه این است که این حقوق وارث حقوق رم و نمونه بارز حقوق نوشته است و در حقوق این کشور این بحث همواره باحرارت خاصی مطرح بوده و هست ، به علاوه حقوق ایران در پاره ای از زمینه ها نزدیکی زیادی با حقوق فرانسه دارد

فصل اول 0 دلایل مخالفان تلقی رویه قضائی به مثابه منبعی ازحقوق
عده ای از مولفان حقوق ، که در بین آنها افراد معتبری به چشم می خورند، منکر رویه قضائی به عنوان منبعی از حقوق هستند(12) این افراد نظر خود را بادلایل متعددی توجه می کنند که در زیر به آنها می پردازیم :

1- توجبیه قانونی
مواد استنادی مخالفان در حقوق داخلی مواد5 قانون آئین دادرسی مدنی ، بند4 ماده 198 همان قانون و اصل 57 قانون اساسی جمهوری اسلامی 0 است.
مطابق ماده 5 قانون آئین دادرسی مدنی (دادگاهها هر دعوی را با قانون تطبیق کرده و حکم آن را تعیین می نماید و نباید به طور عموم و قاعده کلی حکم بدهد) ازاصطلاح کلی بودن مذکور در این ماده برداشت شده است که حکم باید ناظر به فرد و مورد خاص باشد، نه اینکه هر کسی و هر موردی را که دارای آن وصف خاص است در برگیرد حکم نمی تواند دارای کلیت باشد این ویژگی خاص قاعده حقوقی است ، یعنی قاعده حقوقی است که بر تعداد نامعینی از اعمال ووقایع مشابه خارجی حکومت می کند (13) بنابراین با استناد به رای صادره از یک دادگاه نمی توان کلیه مشکلات مشابه به مشکلی که به مناسبت آن در پرونده مطرح شده و دادگاه اقدام به صدور رای کرده ، به هر نحو مشابهی حل و فصل کرد این ماده در راستای اصل تفکیک قوا ( اصل 57 قانون اساسی جمهوری اسلامی ) وضع شده است که مطابق آن دخالت هر یک از قوا در وظایف دیگری ممنوع است. پس مطابق اصل مزبور وماده 5 قانون آئین دادرسی مدنی دادگاهها حق صدور رائی که اعتبار قانون را داشته باشد و رقیب قانونگذار محسوب شود ندارند
همچنین ، مخالفان به ماده 198 بند4 قانون آئین دادرسی مدنی متوسل می شوند که در آن اعتبار امر قضاوت شده اعلام شده است. مطابق این اصل ،رای صادره در یک پرونده فقط در مورد طرفین دعوی و موضوع رسیدگی شده و همان سبب اعتبار دارد، یعنی اشخاص ثالث که حکم بدون مشارکت آنها صادر شده است می توانند حکم را نادیده بگیرند بنابراین از طریق تصمیمات قضائی قاعده کلی به وجود نمی آید رویه قضائی نیز از حکم دادگاه تشکیل می شود و چون اعتبار حکم نسبی و محدود به دعوی خاص است ، پس روشهای مرسوم بین محاکم را نیز نمی توان از قواعد حقوقی شمرد(14)
پاره ای از حقوقدانان فرانسوی نیز به قواعد و اصول مشابهی که طی مواد5 و1351 ق 0م 0ف 0 آمده است متوسل می شوند(15)
مخالفان در هر دو حقوق فرانسه و ایران از این اصول استنباط می کنند که تصمیمات دادگاهها که در واقع عوامل تشکیل دهنده رویه قضائی هستند قابلیت ندارند که منبعی از حقوق محسوب شوندممکن اس تصمیمات مشابهی از طرف دادگاهها گرفته شود، اما در هر حال راه حلها همچنان موردی باقی خواهد ماند و به هنگام طرح مساله مشابه ، دادگاه کاملا" آزاد و مختار در تصمیم گیری خواهد بود و الزامی در تبعیت از آراء صادره قبلی نخواهد داشت. به عبارت دیگر، تصمیمات قضائی فاقد عناصر کلیت والزامی بودنی است که ویژگی قاعده جقوقی به شمار می آیند در واقع برای اینکه رویه قضائی برای قضات دارای اعتبار حقوقی باشد، نیاز به قواعدالزام آوری در این زمینه است ، در حالی که هیچ قاعده ای وجود نداردکه مطابق آن قاضی ملزم به تبعیت از رویه قضائی باشد مگر در حالت استثناء0(16)

2- توجیه سیاسی
مخالفان اظهار می کنند که رویه قضائی با تکرار آراء مشابه یا با دخالت دیوان عالی به وجود می آید و عامل تکرار با دخالت دیوان عالی در پرونده مستلزم گذشت زمان است ، بنابراین شکل گیری رویه قضائی کند و گذشت چندین سال را طلب می کند و به همین لحاظ قابل انتقاد است.(17)
به علاوه رویه قضائی به لحاظ عدم قطعیت نیز مورد سرزنش است ، پاره ای از آراء دیوان عالی بیش از قوانین قابل تفسیر به صور گوناگون است. رویه قضائی به لحاظ فقدان قطعیت موجب عدم امنیت در روابط حقوقی است. تمامی پیش بینی های افراد با تغییر رویه قضائی ، که دادگاه مجاز به آناست و نادر هم نیست ، در هم می ریزد وانگهی عامل دیگی که این عدم امنیت را تشدید می کند اثرقهقرائی رویه قضائی است ، رویه قضائی با صدوررای خلق می شود، اما درخصوص مساله موردنزاع (واقعه قبلی مقدم بر زمان وضع قاعده رویه ای ) اعمال می شود(18) چنانچه این سئزال که آیا رویه قضائی منبعی از حقوق هست یا خیر از بازیگران صحنه ، یعنی قضات ، پرسیده شود، پاسخ منفی خواهد بود دیوان عالی کشور فرانسه در موقعیتهای متعدد اعلام کرده است که رویه قضائی نمی تواند عامل توجیهی رای باشد(19) به عبارت دیگر، دیوان عالی رای دادگاه تالی را به جهت عدم رعایت رویه قضائی نقض نمی کند (20) به رغم انتقادات عنوان شده ، مولفان بی شماری هستند که رویه قضائی را منبعی از حقوق می دانند و گاهی بی پروا آن را در زمان حاکمیت مکتب اصالت قانون مطرح می کنند (21) به عنوان مثال ، بارتن فرانسوی درسال 1892 نوشتهاست : (نقش قاضی به یک مفسر تنها خلاصه نمی شود، او به طور واقعی در شکل گیری و تحول قانونی مدنی شرکت دارد) (22) این اظهارات در پاره ای از قضات موثر واقع شده است. بیانات رئیس دیوان عالی کشور فرانسه در صدمین سالگرد قانون مدنی بسیار معروف است : (... هنگامی که متن مبهم است ... قاضی دارای گسترده ترین اختیارات برای تفسیراست ، او نباید در جستجوی اینکه فکر نویسندگان قانون (کد) در صد سال پیش به هنگام نوشتن فلان یا بهمان ماده چه بوده است مصر باشد، او بایداز خود بپرسد که اگر آنان امروز می خواستند همان ماده را بنویسند، چگونه می اندشیدند، باید به خود بگوید که با توجه به دگرگونیهائی که از یک قرن پیش در افکار، در اخلاق ، در نهادها، در وضع اقتصادی واجتماعی فرانسه پدید آمده است ، عدالت و عقل حکم می کند که متن قانون آزادانه و به طور انسانی با واقعیتها ومقتضیات زندگی جدید هماهنگ شود ) (23)

فصل دوم - موضع موافقان تلقی رویه قضائی به عنوان منبعی ازحقوق
در این فصل ابتدا اظهارات مولفان در رد انتقدات مخالفان مرور می شود (الف ) وسپس توجیه حقوقی رویه قضائی از نظرمی گذرد(ب )

1- دراظهارات مخالفان تلقی رویه قضائی به مثابه منبعی ازحقوقی آن دسته از حقوقدانان که طرفدار رویه قضائی به عنوان منبعی از حقوق هستند، در پاسخ به مخالفان اظهار می کنند که اصل تفکیک قوا را، که مطابق آن قوه قضائیه مجاز به دخالت در زمینه قانون گذاری نیست ، نمی توان اصلی مطلق دانست. مخالفان ، اختیار ایجاد وحدت رویه قضائی برای دیوان عالی (اصل 161 قانون اساسی ) و نیز اختیار وضع آئین نامه و وظیفه شبه قضائی برای قوه مجریه (اصل 138قانون اساسی ) را نافی مطلق بودن اصل تفکیک قوا عنوان کرده اند به هر روی عدم جواز قوه قضائیه به دخالت در زمینه قانونگذاری ممنوعیتی است برای قاضی در به وجود آوردن آنچه در نظام کامن لا قاعده سابقه نامیده می شود(24) مطابق این اصل دادرس از انجام عمل قانونگذاری ، یعنی وضع قاعده کلی به صورت قانون و آئین نامه ، ممنوع است و ربطی به وضع قاعده از طریق رویه قضائی ندارد از طرف دیگر، چنانچه ماده 5 قانون آئین دادرسی مدنی با امعان نظر به اصل 167 قانون اساسی ، که قاضی را از امتناع در صدور حکم به بهانه سکوت یا اجمال یا تعارض قوانین مدونه ممنوع می کند، و نیز اصل 73 قانون اساسی ، که برای قضات در مقام تمیز حق ، اختیار تفسیر قائل است ، مورد توجه قرار گیرد، به نظر می آید که هدف از وضع این ماده ممنوع ساختن قضات در وضع قواعد حقوقی نباشد به فرض هم اگربپذیریم که ماده 5 قانون آئین دادرسی مدنی ممنوعیتی است برای قاضی در صدور رائی که جنبه قاعده حقوقی دارد، به هیچ وجه این ماده ممنوعیتی برای وضع قاعده از طریق رویه قضائی پایدار محسوب نمی شود قطعا"، رویه قضائی از صدور و تکرار آراء مشابه به وجود می آید، به عبارت دیگرهسته رویه قضائی را رای تشکیل می دهد اما این بدان معنی نیست که خواص ، ویژگیها و ممنوعیتهای رویه قضائی همان خواص وممنوعیتهای رای باشد، بلکه این عمل سازمان یافته که وفق اصول 167 و73 قانون اساسی صورت می گیرد دارای اعتبار و خواصی است که آن را متمایز از رای می سازد رویه قضائی وجودی مستقل از رای است ، بنابراین ، ممنوعیتهای رای - که آن هم مسلم نیست - در مورد رویه قضائی غیر قابل اعمال است. رویه قضائی به این معنی منبع حقوق است ، موجد قواعد حقوقی است یا به عبارتی دارای کلیت است.
تحلیل مولفان فرانسوی از ماده 5 ق 0م 0 فرانسه - که معادل ماده 5 قانون آئین دادرسی مدنی ایران است ، شاید تحلیلی راهگشا باشد به زعم بسیاری از حقوقدانان فرانسوی ، مفهوم ماده ، 5 قانون مدنی که دادرس را از صدور قواعد کلی و نظامنه ای بر حذر می دارد، این است که قاضی از صدور آرائی که جنبه کلی و دائمی دارند وبه شکل نظامنامه می باشند ممنوع است ، امی که کاملا" متفاوت است از قواعد رویه ای که دارای کلیت هستند (25)
اعتبار این استدلال با نگاهی به پیشینه تاریخ ماده 5 ق 0م فرانسه وضوح بیشتری پیدا می کند بعد از انقلاب 1789 فرانسه ، زمانی که هنوز خاطره اجحافات پارلمانهای فرانسه زنده بود انقلابیون به منظور مسدود کردن همیشگی این اجحافات و از بین بردن مقاومت دادگاهها در مقابل نظم نوین اجتماعی ، مواد4 و5 ق 0م را وضع کردند مطابق ماده 5 قضات از صدور حکم کلی ونظامنامه ای ممنوع هستند قابل ذکر است که قبل ازانقلاب ، پارلمانها مجاز به صدور رای به ویژگی کلی با خواص مادی یک قانون بودند اگرچه تصمیم به مناسبت مورد گرفته می شود، اما اعتبار قانون را داشت. این نوع آراء به طور رسمی اعلام می شد ودر عمل خود پارلمانهامقید به رعایت آنها بودند (26) وضع ماده 5 ق 0م 0 به منظور مسدود کردن این روش بود چرا که دخالت آشکار قوه قضائیه در مقننه محسوب می شد به عنوان مثال در یک پرونده ، دادگاه استیناف در خصوص شخص متهم به ترک خدمت سربازی در زمان صلح اعلام کرد:
با توجه به اینکه ترک خدمت سربازی برای دولت یک فاجعه است ، پس ترک کننده به مجازاتی که کمتر از 6 ماه حبس نخواهد بود محکوم می شود کیفیات مخففه نیز، مگر در موارد بسیار استثنائی ، در این مبحث پذیرفته نیست.)
در11 ژوئن 1968 دیوان عالی این تصمیم را به دلیل مغایرت با ماده 5 ق 0م 0 نقض کر0(27) پرواضح است که در اینجا دادگاه استنیاف جرم و محازات ترک خدمت سربازی را بر مبنای معیاری که خودتعیین کرده ، به صورت کلی اعلام می کند که ناقض ماده 5 است.
مردان انقلابی به منظور رفع خلاءهای قانونی ونارساییهای آن ، ماده 4 قانون مدنی را وضع کردند مطابق این ماده ، قضات در موارد ابهام و سکوت قانونی ملزم به صدور حکم می باشند اما به منظور جلوگیری از دخالت قوه قضائیه در مقننه ، دادگاهها را از جهت تفسیرقضائی ، تابه دیوان عالی - که در آن زمان یک نهاد قانونگذاری محسوب می شد قرار دادند(28) پرتالیس (29) در این زمینه می گوید: دادگاهها به هدف از تاسیس شان نائل نخواهند آمد اگر به بهانه سکوت یاابهام یا نارسائی ، از رسیدگی امتناع کنند، اما قضاوت مبدل به قانون گذار خواهند شد اگر قادر به صدور رای به شکل نظامنامه ای باشند (30) لذا ماده 1351 قانون مدنی 0 در جهت تقویت ماده 5 قانون مدنی ، اثر نسبی امر قضاوت شده به عنوان نتیجه منطقی اصل مقرر در ماده 5 را مقرر میدارد
بدین ترتیب قضات از صدور آراء کلی به شکل نظامنامه محروم می شوند و توجیه اصلی این ممنوعیت نیز در این نکته نهفته است که چنانچه رویه قضائی را منبعی هم تراز قانون بدانیم ، ما درمقابل دو منبع هم عرض حقوق خواهیم بود که در صورت تعارض ، حل آن جزاز طریق نهاد برتر ممکن نخواهد شد، در حالی که اگر این دو منبع در موقعیت های گوناگون باشند، حل تعارض به سادگی ، یعنی تبعیت مادون از مافوق ، صورت خواهد گرفت. به هر حال این ممنوعیت به هیچ وجه مفید این معنی نیست که قاضی واضع وموجد حقوق نیست. بر عکس ، قاضی به موجب ماده 4 قانون مدنی 0 مجاز به وضع قاعده است ،قواعدی که دارای نوعی کلیت هستند و در دعاوی خاص توسط خود او اجرا می شوند
منتقدان در رد رویه قضائی به عنوان منبعی از حقوق ، عدم وجود کلیت و عدم وجود خصیصه الزام آور را مطرح می کنند موافقان اعتبار رویه قضائی می گویند: اولا" کلیت داشتن اگرچه یکی از ویژگیهای معمول قواعد حقوقی به حساب آمده است ، اما از عوامل تشکیل دهنده اصلی آن نیست. احکام موردی نیز موجد ومنبع حقوق هستند به هر حال ، قضات اختیار وضع قاعده به صورت کلی رادارند آنچه که ممنوع از آن هستند صدور آراء نظامنامه ای است. درواقع ویژگی مهمی که قواعد حقوقی از آن برخوردار است و آنها رامتمایز از سایر قواعد می کند خصیصه الزام آور بودن آنها است. اینجاست که دیگر هیچکس نمی تواند منکر رویه قضائی به عنوان منبعی از حقوق باشد، زیرا آراء برای اصحاب دعوی جنبه الزام آور دارند منتقدان در توجیه انکارشان ، مقید نبودن قضات به تصمیمات قبلی خود را مطرح می کنند غیر منطقی بودن این استدلال با توجه به تعریف حقوق موضوعه و سلسله مراتب بین منابع حقوقی روشن است : همانگونه که قانونگذار مقید به قوانین قبلی خود نیست واختیار تغییر و فسخ آن را دارد، رویه قضائی به مثابه منبع حقوق نیز هرگز خود را مقید نمی سازد، قاضی نیز ختیار تغییر و عدول از رویه قضائی را دارد چنانچه عدول از رویه قضائی موجب شود که بگوئیم رویه قضائی منبعی از حقوق نیست ، پس در انگلستان نیز که از سال 1966 به بعد، مجلس اعیان مقید به آراء قبلی خود نبوده است ، نباید رویه قضائی منبعی از حقوق محسوب شود رویه قضائی برای افراد جامعه جنبه الزامی دارد اصحاب دعوی باید خود را با آن مطابقت دهند فرد می توان به یک تغییر جهت کلی رویه ای امیدورا باشد و احتمالا" هم به آن نایل آید، اما این امیدواری در تغییر قانون هم می تواند برای فرد وجود داشته باشد قضات نیز مقید به پیروی از رویه قضائی هستند، زیرا در غیر این صورت اگر قاضی را خاطی نگوییم ، دست کم تک رو خواهد بود
آنچه از نظر گذشت مروری اجمالی بود بر پاسخهای موافقان رویه قضائی در رد انتقادات مخالفان اما اینکه آنها نظر خود را چگونه توجیه می کنند مطلبی است که در بخش بعدی بررسی خواهیم کرد

2- توجیه رویه قضائی به مثابه منبعی از حقوق
برخی از طرفداران رویه قضائی به عنوان منبعی از حقوق استدلال خود را براساس مواد قانون قرار می دهند اینان معتقدندکه نظر قانونگذار نیز بر وضع قاعده توسط رویه قضائی است و بدین ترتب اختیار وضع قاعده رویه ای را قانونی می دانند عده ای دیگر از حقوقدانان ، برخلاف دسته اول ، توجیه حقوقی رویه قضائی را بدان استمداد از قانون ارائه می کنند در ذیل به اجمال استدلالهای هر یک را نقل می کنیم 0

الف - توجیه قواعد رویه ای با تکیه به قانون
در این نکته تردید نیست که قضات به موجب قانون صراحتا" درای نمایندگی وضع قاعده نیستند، زیرا اگر چنین نمایندگی وجود داشت ، مشکل حل بود لذا برخی خلاء موجود را با پذیرش ضمنی قواعد رویه ای توسط قانونگذار بر طرف کرده اند حقوقدان فرانسوی والین می نویسد:
(در عالم حقوق دادرسی و قانونگذار بدون ارتباط نیستند، آنچه را که اولی انجام می دهد از دومی پوشیده نیست ، بدین سان مشاهده وموضع گیری قانونگذار برای تایید یا رد یک رویه قضائی تثبیت شده یا در حال شکل گیری چندان نادر نیست. بنابراین عدم عکس العمل قانونگذار را که عملا" رایج ترین احتمال هم است می توان به منزله تایید ضمنی تفسیر نمود: آگاه بودن به رویه قضائی و قادر بودن به محکوم کردن آن و در عین حال سکوت اختیار کردن ، آیا صحه گذاری بر اجرای قاعده ای که از اقتدار قاضی در وضع قواعد می باشد نیست ؟) (31)
ایرادی که به این نظر گرفته شده این است که اولا" آگاهی نمایندگان یا اکثریت آنان به روبه قضائی مورد تردید است ،ثانیا" امتناع از اظهارنظر را نمیتوان حمل بر تایید ضمنی دانست ، آنچه که می تواند مورد مخالفت قرار گیرد ولی نمی گیرد، لزوما" دلیل بر قبول آن نیست.
برخی اظهار می کنند که قانونگذار به نقص وابهام قواعدی که وضع می کند آگاه است ، از این رو قاضی را موظف به برطرف کردن آن می کند ایجاد خلاءهای قانونی توسط قانونگذار وموظف دانستن قاضی به رفع آنها در واقع نوعی نمایندگی قاضی از طرف قانونگذاری در تکمیل قواعد از طریق رویه قضائی است. مطابق اصل 167 قانون اساسی ایران وماده 3 قانون آئین دادرسی مدنی د رموارد ابهام و نارسائی قضات مکلف به صدور حکم می باشند به این تکلیف ، اقتضای ایجاد قاعده توسط قضات را دارد مولفان فرانسوی نیز با استناد به ماده 4 قانون مدنی استدلال مشابهی ارائه می کنند، در ضمن پیشینه تاریخی این ماده و گذشته دیوان عالی را گواه مدعای خود قرار می دهند قابل توضیح است که در حقوق فرانسه پیشتر دیوان عالی نهادی وابسته به قوه مقننه بود و تفسیر قانون با توسل به روشهای (ارجاع اختیاری به قانونگذالر)و (ارجاع الزامی به قانونگذار) توسط قوه مقننه صورت می گرفت.(32) روش ارجاع اختیاری به قانونگذاری توسط ماده 12 قانون اوت 1790 پیش بینی شده بود مطابق این ماده در صورت نیاز به تفسیر قانون ، دادگاههامختار به مراجعه به قانون گذار بوند د رکنار این روش ، ماده 21 قانون اول دسامبر 1790 روش (ارجاع الزامی ) را به وجود آورد که ، برخلاف روش اول ،مدتی طولانی نیز اعمال شد مطابق این روش چنانچه دادگاه ماهوی همعرض پس از دومرتبه نقض در دادگاه عالی برای مرتبه سوم اصرار بر نظر دادگاههای ماهوی اول و دوم کند، در این حال دادگاه عالی موظف به تعلیق دادرسی تا اظهار نظر قوه مقننه می باشد اما دیری نگذشت که انقلابیون به موجب قانون اول آوریل 1837، از یک طرف اقدام به جداکردن دیوان عالی از قوه مقننه واز طرف دیگراقدام به لغو نهادهای (ارجاع اختیاری به قانونگذاری ) و(ارجاع الزامی ) کردند از آن پس ، مطابق این قانون ، بعد از نقض متوالی بر اساس دلایل مشابه ، دادگاه ماهوی که برای مرتبه سوم مامور رسیدگی به پرونده است ، باید مطابق تصمیم مجمع عمومی دیوان حکم صادر کند(33)
انقلابیون واقف به نقش حق تفسیر در ایجاد قواعد کلی و نگران از مسدود شدن اراده انقلابی توسط این قواعد، قوه قضائیه را محروم از حق تفسیر کردند، اما خیلی زود متوجه شدن که محروم شدن قاضی از حق تفسیر موجب مختلف شدن آن قوه است ، لذا با دیگر این حق را برای او قائل شدند
بررسی تاریخی و داده های رویه ای مبین این است که تفسیر قضائی سازنده و موجد قاعده حقوقی است. قدرت خلاقه رویه قضائی در مورادی که سکوت ، ابهام یا نارسائی قانونی وجود دارد ظاهر می شود، زیرا در این موارد قضات ملزم به صدور حکم هستند
قضات می کوشند تا از احکام جزئی در قانون ، قواعدی کلی استنباط واعلام کنند(34) و در جهت رفع خلاءها و نارساییهااقدام به کشف قواعد و اصول کلی حقوق می کنند، در همین مسیر متوسل به نهادی همچون (یاور دادگاه ) می شوند که در حقوق فرانسه از آن به عنوان دلیلی در جهت افزایش اختیار قاضی در ایجاد قواعد حقوقی سخن رفته است.

1- کشف قواعد واصول کلی حقوقی : قانونگذار با این ایده که جدائی بین عدالت و حقوق به وجود نیاید نظر خود را باعبارات کلی بیان می کند او با توجه به یک سری ارزشها که نشات گرفته از عمق جامعه است - و ریشه های آن را باید در روحیات و اختلاقیات و سنن و رسوم جامعه جستجو کرد- قواعد قانونی را اعلام می کند، اما غالبا" از عنوان کردن صریح آنها امتناع می ورزد
قانونگذار به قضات اختیار رجوع به انصاف را می دهد یا آنان را به عادات ورسوم یا حقوق فطری ارجاع می دهد یا اجرای مقررات قانونی را تابع مقتضیات اختلاق حسنه یا نظم عمومی قرار می دهد در کلیه این موارد، قانونگذار خواستار همکاری حقوق دانان ، به ویژه قاضی ، است.(35) در همه موارد قضا هستند که با استنباط از قانون اقدام به استخراج و اعلام این عبارات و اصول می کننداصول از عناصر حقوق موضوعه به شمار می رود انسجام حقوقی مرهون آنهاست. آنها دارای کلیت و ویژگی الزام آور هستند رویه قضائی بلندگو و اعلام کننده اصول است.(36)

2- احضار (یاور دادگاه ): یاور یا همیار دادگاه شخصی است که به مناسبت یک دعوی بدون اینکه نفعی در دعوی داشته باشد به دادگاه احضار می شود تا در خصوص نکته ای اظهارنظر کند اگرچه تعریف حقوقی مشخص از آن ارائه نشده ، اما این نهاد با شاهد و کارشناس تفاوت دارد، اظهارات یاور دادگاه نسبت به اظهارات کارشناس دارای نفوذ به مراتب بیشتری است.
در بعضی دعاوی ، دادگاه برای اجرای یک قاعده حقوقی که نیاز به وضوح بیشتری دارد از یک شخصیت معروف که اعتبار او غیرقابل تردید است تقاضای اظهارنظر می کند هدف دادگاه از توسل به یاور دادگاه این نیست که صرفا" واقعه ، موضوعی ساده روشن شود، بکله هدف شناخت دقیق بعضی از وقایعی است که او را در ترسیم یک قاعده حقوقی یاری می دهد به عنوان مثال وقتی دادگاه از پرفسورمنتانیه می خواهد که او در مورد ظهور ویروس سیدا از جهت روند پیشرفت ، زمان ابتلا به بیماری تا ظهور و اعلام بیماری و همین طور درخصوص عناصر دیگر آن اظهار نظر کند، هدف نه تنها حل و فصل یک دعوی خاص است که در آن دادگاه مطرح شده ، بلکه بیشتر اجرای یک قاعده حقوقی است. نکته مبهم این است : آیا به طور کلی جبران خسارت قربانیان مبتلا به صحیح است یا خیر؟ در صورت مثبت بودن ، به چه نحوی ؟ آیا رفع خسارت باید یکجا صورت گیرد؟ زمان پرداخت چه زمانی است ؟ آیا زمان اعلام بیماری است ؟ آیا بروز بیماری نزد کسی که میکرب بیماری در خون او وجود دارد غیر قابل احتراز است ؟ آیا برای جبران خسارت ، ورود خسارت در آینده به قدر کافی قطعی هست یا خیر؟(38)
بنابراین ، اجرای قاعده حقوقی است که محل تردید است. ترسیم این قاعده حقوقی در ارتباط با یک واقعه است که محل تردید است. ترسیم این قاعده حقوقی در ارتباط با یک واقعه است که به مناسبت آن ، دادگاه نظر یاور دادگاه را در خصوص واقعه جویا می شود تا مناسب ترین راه حل حقوقی اتخاذ شود
توسل دادگاه به این نهاد صرفا" برای روشن شدن یکی از وقایع مبهم دعوی نیست. امری که یک کارشناس ساده نیز می تواند پاسخگو باشد بلکه برای توضیح یک واقعه مشترک در یک سری از دعاوی است که یک ارزیابی صحیح از آن در غیاب قانون جهت ارائه یک قاعده حقوقی حائز اهمیت است. قضات نه تنها در ترسیم مناسب ترین قاعده از اظهارات یاور دادگاه استفاده می کنند، بلکه با تحصیل حمایت فکری یک شخصیت علمی اخلاقی غیر قابل تردید سعی در تقویت اعتبار تصمیم خود دارند
حقوقدانان فرانسوی توسل بیش از پیش دادگاها به این نهاد را حاکی از افزایش قدرت آنان در ایجاد قواعد حقوقی می دانند(39)

ب - توجیه قواعد رویه ای خارج از قانون
پاره ای از حقوقدانان معتقدند که ایجاد قواعد رویه ای به واسطه اجرای وظیفه قضائی است. آنها به اراده قانونگذار وابسته نیستند، لذا در توجیه و تعیین مبنای قواعد رویه مطالعه خود را بدون استمداد از قانون متمرکز می کنند حقوقدان فرانسوی آقای لبرن می گوید که عرف یعنی هر قاعده حقوقی مستقل از قاعده قانونی که دارای مبنای علمی باشد اعمال تحت شرایطی قاعده اعلام می کنند و این احساس را به وجود می آورند که قطعا" مقید، مناسب و عادلانه هستند حقوق عرفی حقوقی است ضروری در کنار حقوق قانونی ، چراکه حقوق نوشته یا حقوق رسمی همیشه نارساست. عرف ، همچون حقوق نوشته ، قدرت الزام آور خود را از طبیعت الزام آور حقوق می گیرد وی رویه قضائی پایدار را در کنار عادت حقوقی و دکترین قرار می دهد به نظر او رویه قضائی پایدار یعنی تصمیمات متعدد همسو، تحبر قضات و عدم قصور در انجام وظایف واخذ تصمیمات مدلل تضمین موثری است برای اعتبار قاعده ای که اجرا می شود(40) اشکال وارد براین نظر، عدم توانائی آن در توجیه قاعده رویه ای است که از طریق رای واحد دیوان عالی ایجاد می شود
به اعتقاد آقای دکتر کاتوزیان :( ... در دو مورد رویه قضائی در ردیف منابع رسمی حقوق قرار می گیرد:
1- در صورتی که رویه قضائی از طرف سایر علمای حقوق نیز پذیرفته شود واحکام آن به صورت عرف و عادت مسلم درآید،
2- درمواردی که دیوان کشورمی تواند بر خلاف اصل کلی ، (آراء نوعی ) صادر کند و سار محاکم را ناگزیر از رعایت آن سازد) (41)
به نظر آقای مری قاعده رویه ای با اجتماع دو عامل تبدیل به قاعده حقوقی می شود:
1- تصمیم دادگاهها و 2- رضایت افراد ذینفع 0
مقصود از افراد ذینفع قضات ، مشاوران حقوقی وافراد اهل قانون است ومقصود از رضایت اعتقاد به خصیصه الزام آور بودن و معبتر شناختن قاعده ای است که با پذیرش ، تمکین یا با فقدان مخالف ظاهر می شود(42) به عبارتی دیگر، برای اینکه رویه قضائی منبعی از حقوق محسوب شود رضایت افراد ذینفع (حقوقدانان ) شرط است. دقیقا" همین نکته است که مورد انتقاد پاره ای از حقوقدانان قرار گرفته است ، زیرابه نظر آنها پذیرش یا رضایت افراد ذینفع شرط الزامی بودن رویه قضائی نیست ، بلکه نتیجه آن است.(43) مسلما" رویه قضائی پایدار دارای این ویژگی هست ، اما این رضایت نیست که به قاعده رویه ای قدرت الزامی می دهد، بلکه برعکس چون قاعده رویه ای الزامی هست ،حقوق دانان از ایراد به آن که بی تاثیر است صرف نظر می کنند
اقتدار و اعتبار رویه قضائی متکی به اصول 73 و167 قانون اساسی است و ناشی از اختیار تفسیری است که قانون اساسی برای قضاوت در مقام اجرای قانون قائل شده است. تاسیس یک دادگاه عالی بر فراز همه دادگاهها با رسات تامین رویه واحد بین آنها( اصل 171قانون اساسی جمهوری اسلامی ) نشانه دیگری است بر کلی بودن راه حلهای حقوقی 0(44) اصل متساوی الحقوق بودن افراد وانسجام حقوقی ایجاب می کند که طرح دعاوی مشابه به راه حلهای مشابه بیانجامد و راه حلهای مشابه به قاعده حقوقی 0 بدین ترتیب دادرسی ها یکنواخت و همگام گشته ودیوان کشور پیشتاز این کاروان هماهنگ می شود(45)
پروفسور گستن می گوید که اقتدار رویه قضائی در وضع قواعد، نهادی است ، ناشی از اختیاری که قضات در تفسیر قانون به عهده دارند، ناشی از اختیار یا تکلیفی است که دیوان عالی در وحدت این تفاسیر از آن برخوردار است.
دیوان عالی فرانسه در ابتدا یک نهاد وابسته به قوه قانون گذاری با اختیار یا وظیفه نظارت بر حسن اجرای قوانین بود بعد از اینکه این دیوان از قوه قانونگذاری مستقل گردید و بعنوان عالی ترین نهاد قضائی ظاهر شد، اختیار وضع حقوق را که ازکنترل تفسیر قانون ناشی می شود با خود حفظ کرد
اهمیت تامین وحدت تفسیر به حدی است که تفسیر، شرکت در کلیت خود قانون و مکمل الزامی قانون محسوب می شود صلاحیت دیوان عالی در تکمیل قانون از طریق تفسیر به گونه ای است که تفسیر قانون را باید جزئی از پیکر قانون دانست واز جهت الزام آور بودن برابر خود آن 0
کلیت والزامی بودن قواعد قانونی پاسخی است به احساس عمومی از اصل تساوی افراد در مقابل حقوق ، یعنی برخورد مشابه با تمامی کسانی که در وضعیت مساوی هستند کلیت داشتن قواعد رویه ای نیز نشانی از همین احساس است. بنابراین قواعد رویه ای باید الزامی باشند تا این کلیت تامین شود تفسیر قضائی سازنده است.قواعد رویه ای از طریق تفسیر وضع می شوند این وضعیت ، نهادی و دارای استقلال است.(46)
بااجرای وظایف عادی قضات ، به تدریج قاعده حقوقی شکل می گیرد، به نحوی که این عمل به صورت نهادی سازمان می یابد و این عمل سازمان یافته است که به رویه قضائی کلیت می دهد، یعنی عمومیت یافتن سوابق رویه قضائی 0 به این ترتیب که قاضی به منظور مصرف اقتصادی انرژی خود قانونی را که به مناسبت یک پرونده مورد تفسیر قرار داده ، در پرونده های مشابه به آن مراجعه می کند،همان طور که می تواند به تفسیری که قاضی دیگری از آن قانون داده مراجعه کند یک چنین مراجعه به آراء قبلی آن قدر عادی و راحت صورت می گیرد که کم کم سوابق در یک جهت جمع می شوند امروزه مراجعه به سوابق با توجه به الزامی که قضات در زمینه توجیه تصمیمات خود دارند، که آن هم مورد کنترل دیوانعالی است ، قوت گرفته است. تصمیم باید الزاما" حاوی استدلال حقوقی و به ویژه بیانگر تفسیر قاعده حقوقی باشد در ضمن از جهت روحی هم مراجعه به سوابق برای قاضی دارای جنبه اقناعی است. او موافق تصمیمی که پیشتر گرفته شده عمل می کند، زیرا می داند که افراد مخلتف نظیر وکیل و قضات متعدد در آن دخالت کرده اند بر مبنای بررسی تئوریهای مختلف تصمیم گرفته اند، از این رو انتخاب صورت گرفته از پختگی لازم برخوردار است. با تکرار راه حلهای مشابه کم کم نوعی امنیت حقوقی در آن زمینه به وجود می آید واصطلاحا" گفته می شود که (رویه قضائی پایدار) به وجود آمده است.
امروزه اکثریت حقوقدانان کم و بیش پذیرفته اند که رویه قضائی منبعی حقوقی است.(47) این پذیرش قطعا" متاثر از واقعیت ها،یعنی به واسطه داده های رویه ای ، است ، اما، چنانچه ملاحظه شده ، درتوجیه رویه قضائی به عنوان منبعی از حقوق ، نظری که مورد اتفاق حقوق دانان باشد ارائه نشده است. در واقع نظریه های متفاوتی عرضه شده است که هر یک بیش از آنکه طرفدار داشته باشد منتقد دارند این نظریه ها بیشتر حول رویه قضائی در عالم تئوری دور می زند و کمتر زندگی واقعی آن و تاثیر متقابل آن با سایر منابع معقول به نظر می آید که سایر منابع و حرکت تاریخی آنها بررسی شودبنابراین سیری در تاریخ منابع حقوق در نظامهای نوشته وکامن لا شناخت وضعیت فعلی ونیز نتیجه گیری را آسانتر خواهد کرد
در رم قدیم حقوق جنبه دکترینی و سپس کم کم جنبه رویه ای می گیرد حقوق رویه ای به تدریج از طریق دادگاههای رده پائی به طور موردی شکل می گیرد در خلال جمهوری ، حقوق از حالت رویه ای به حالت قانونی تبدیل می شود
در فرانسه قدیم حقوق جنبه عرفی دارد از قرن 13 به بعد به تدریج پادشاهان آن را مبدل به حقوق قانونی می کنند(49)، پس از انقلاب صنعتی پدیده تدوین همه گیر می شود مطابق نظریه انقلابی ، که فلسفه عمومی کشور است ، قانون تنها منبع حقوق است ، زیرا تنها قانون ناشی از اراده ملت است ، رویه قضائی که این اراده را نادیده می گیرد از منفورترین نهادهاست (اظهارات لوشاپلیه انقلابی معروف فرانسوی (50) روند تحولات با ایجاد دیوان عالی واختیاراتی که برای آن قائل می شوندعملا" در جهت ایجاد حقوق در قرن 19 به گونه ای آغاز می گردد که در صدمین سالگرد قانون مدنی آنچه بیشتر جلب توجه می کند این است که ایجاد رویه های قضائی توسط قضات بیش از قانونگذار در گسترش قوانین ناپلئونی موثر بوده است. در قرن بیستم قطعا" ماشین قانونگذاری تعطیل نشده ، اما قاضی نیز نظاره گر نبوده است ودیوان عالی نیز به همان اندازه در خصوص قوانین نارسا مبهم نقش مهمی ایفا کرده است. به علاوه قضات دیگری نیز به قضات دیوان محلق شده اند، شورای دولتی با ایفای نقش یک قانونگذار حقوق اداری را ابداع می کند، سپس در سال 1985 شورای قانون اساسی با رسالت مطابقت دادن قوانین جدید با قانون اساسی ، یک سری رویه های قضائی بسیار مهم به وجود می آورد وبالاخره سازمانهای قضائی نظیر دادگاه عدالت جامعه اروپا ودادگاه حقوق بشر اروپا تاثیر زیادی بر حقوق فرانسه می گذارند بنابراین مهمترین واقعه در قرن بیستم در حقوق فرانسه افزایش شدید رویه قضائی بوده است. پرواضح است که حقوق فرانسه اساسا" قانونی باقی مانده است ، اما از این پس منبع دومی هم که واجد اهمیت زیادی است مطرح است. این منبع دوم ، چنانچه ملاحظه شد، موضوع مطالعات متناقض بوده و هست. از طرفی آن را به عنوان بخشی از حقوق موضوعه مطالعه می کنند واز طرف دیگر ان را به عنوان یک منبه مستقل به رسمیت نمی شناسند، به این دلیل که قانونگذار هر آن می تواند آن را از بین ببرد
در انگلستان تا قرن 11 حقوق عرفی حاکم بوده است. از قرن 11 دادگاههای کامن لا حقوق رویه ای را به وجود می آورندکه جایگزین حقوق عرفی می شود وضعیتی شبیه به شکل گیری حقوق پروتوری در رم قدیم ، در انگلیس نیز صورت می گیرد، با این تفاوت که کامن لا، بر خلاف حقوق پروتوری ، سخت پیچیده و الزامی بود دادگاههای شاهی در انگلستان تحمل اختلاف رویه ای را نداشتند،زیرا پذیرش آن درواقع قبول به مخاطره انداختن حاکمیت آنها بود، لذا قاعده سابقه را ابداع کردند و بدین ترتیب در انگلستان حقوق عرفی نابودوحقوق رویه ای سخت جایگزین آن شد، آنچنان سخت که بعدهاقادر به عبوراز آتلانتیک شد
در انگلستان بعد ازانقلاب صنعتی حقوق قانونی توسعه زیادی می یابد، اما همچنان طریقه عادی اعلان قواعد، رویه قضائی است. در انگلستان از قانون برای تغییر قاعده سابقه استفاده می شود،همان طوری که در فرانسه برای تغییر و نسخ رویه از قانون کمک گرفته می شود قاضی ملزم به تبعیت از قانون است ، اما از این الزام در انگلستان ، بر خلاف فرانسه ، حاکمیت مطلاق قانون و عدم وجود حقوق رویه ای استنتاج نمی شود انگلستان دوگانگی و مرکب بودن حقوق را پذیرفته است ، اما فرانسه کمتر، زیرا سعی و تلاش حقوقدانان بر این است که رویه قضائی را منتسب به قانون کنند و حقوق را تک منبعی معرفی نمایند
امروزه با وجود یورش قانون ، قاضی کمافس السابق یک شخصیت عمده است. وجود حکومتهای دموکراتیک و حاکمیت حقوق توجیه گر وجود قدرت قاضی است. منطق حکومت حقوق ، اقتدار قاضی را توجیه می کند چنین است که در ایران در راس قواعد اداری ، دیوان عدالت اداری و در راس قانون ، شورای نگهبان ، و در فرانسه بر فراز حقوق اداری ، شورای دولتی و بر فراز قانون ، شورای قانون اساسی قرار دارد تا بی اعتباری قوانین خلاف قواعد و اصول را اعلام کنند(51)
این دو منبع حقوق موجد وخالق قواعد هستند، هردو تکمیل کننده عمل یکدیگر و زاینده حقوق هستند: قانون با مطرح کردن مفاهیم مجمل و قابل انعطاف باری اجرای عدالت به قاضی اعتماد می کند واز طرفی قاضی نیز گاه گاه با تصمیمات تحریک کننده مجلس را تحت فشار قرار می دهد تا متقبل مسئوولیت خود بشود فعالیت هردومنبع محدود به حد و مرز است. مسلما" محدوده رویه قضائی کوچکتر از جولانگاه قانون است.
برای هر دو منبع محدویت وجود دارد اما با درجاتی متفاوت. پس تفاوت این دو منبع در درجه است ، نه در ماهیت. نقش و ارتباط این دو منبع یا یکدیگر شاید قابل مقایسه با نقش زوجین (مرد وزن ) باشد همچنانکه مرد شاهد تنزل موقعیت بی چون وچرای سابق خود به عنوان رئیس خانواده و سرپرست فرزندان است ، قانون گذار نیز شاهد اعتراض به موقعیت خود و از دست دادن قدرت انحصاری به عنوان منبع حقوق بوده است. در ایران از طریق دیوان عالی ، دیوان عدالت اداری ، شورای نگهبان و شاید در آینده نزدیک با تاسیس دادگاه قانون اساسی ، توسط این دادگاه ، در فرانسه از طریق نهادهای گوناگون همچون دیوان عالی ، شورای قانون اساسی ، شورای دولتی ، دادگاه عدالت جامعه اروپا این اعتراضات مطرح شده و می شود
در مقام مقایسه این دو باید گفت که قانون به معنای خاص کلمه برتر از رویه قضائی است و رویه قضائی برتر از مصوبات قوه مجریه 0 (52) رویه قضائی دارای طبیعتی همچون قانون مفسر است ، بنابراین قابل سرایت به گذشته است ، در مورد احکامی که هنوز به قطعیت نرسدیه اند قابل اعمال است و در زمینه جزائی چنانچه مساعد به حال متهم باشد قابل اجرا است. قواعد رویه ای پس از وضع ، وجودی مستقل از قانون پیدا می کنند ودیگر به طور کامل وابسته به قانون نیستند، بنابراین با زوال قانون این قواعد به عنوان سوابق قضائی آن منتفی نمی شوند
رویه قضائی درکنار قانون ، همچون قانون ، قاعده حقوقی وضع می کند و زاینده حقوق است. این دو، قطب های اصلی حقوق هستند که دارای عمل متقابل می باشند جابجائی آنها به تناسب رشته ها،متغیر و همواره قابل برگشت است ، برخلاف گذشته که به لحاظ تک منبعی بودن حقوق این جابجائی کند، در دراز مدت و در کل پیکر حقوق صورت می گرفت و نه در رشته خاصی 0
رویه قضائی ، برخلاف قانون ، دچار محدودیت وموضوع کنترل مراجع خاصی نیست ، لذا بستر مناسبی برای رفع پاره ای از بی عدالتی های حقوقی است ، البته به شرط اینکه قضائی بصیر و ژرف اندیش مستعد این کار باشند

منابع:

یادداشتها:
.3 tc 2.oN 2.P ecnedurpsiruJ zollaD eidepolcgcnE -1
.153.P (1980 simeht de e13-1)liviC tiorD reinobraC .J -2
156 .P dibI -3
.D.G.L noitide e4)elareneg noicudortni liviC tiorD nitsehG .J-4
387.P (1967

5- بعنوان مثال رشته های مسئولیت مدنی وحقوق بین المللی خصوصی در حقوق فرانسه اساسا" رویه ای است.

ecruos euq tnat ne ecnedurpsiruj al rus noitavresbO yruaM.J -6
.1.P trepiR a treifo edtne tiord ed
-lirvA)2.on viC .D.T.R iuhdruojua ecnedurpsiruj aL treboG .M -7
.384 -P (1992 niuJ
8- قابل ذکر است که برخی از حقوقدانان بین منبعی از حقوق (tiord ud ecruos) و منبع حقوقی (tiord ed ecruos) تفاوت قائل می شوند به نظر ایشان هدف از طرح این پرسش که آیا رویه قضائی منبه حقوقی هست یا خیر، این است که مشخص شود آیا رویه قضائی در تاسیس و تغییر سازمان حقوقی دخالتی دارد یا خیر، امری که به هیچ وجه بیانگر این مطلب نیست که رویه قضائی الزاما" و همواره از طریق وضع قواعد کلی مبادرت به آن خواهد کرد در حالی که وقتی می گوییم آیا رویه قضائی منبعی از حقوق هست یا خیر تمایل براین است که خود را محدود کنیم به اینکه آیا رویه قضائی می تواند منشاء قواعد حقوقی قرار گیرد به عبارت دیگر با طرح اینگونه پرسش این فکر که رویه قضائی در تاسیس یا تغییر سازمان حقوقی یا وضع قواعد حقوقی موردی (غیر کلی ) دخالتی دارد یاخیر، حذف می شود به نظر این مولفان قلمرو پرسش به شکل اول وسیع تر از قلمرو پرسش به شکل دوم است. ر0ک به ک
.37.on 4.P ecnedurpsiruJ zollaD eidcpolcycnE
9- دکتر ناصر کاتوزیان ، کلیات حقوق ( جلد دوم ، انتشارات دانشگاه تهران ، سال 1349) ص 156،
10- همان ، ص 156،
11- حسن افشار، کلیات حقوق تطبیقی (انتشارات دانشگاه تهران ، تیرماه سال 1355)، ص 0135
.155.P .tic po reinobraC -12
13- دکتر کاتوزیان در این زمینه می نویسد: ( در فقه ،قضیه ای را که ناظر به موضوع خاص است و رابطه معینی را در بر گیرد (مساله فقهی ) می نامند)0 قاعده فقهی در عین حال که مقید به فرد یا اشخاص معین نیست ، شامل چندین موضوع و رابطه خاص نیز می باشد00 ولی در زبان حقوقی مرسوم امروز، مساله حقوقی ناظر به رابطه خاص و افراد معین است ، رابطه ای که در عالم خارج وجود دارد ومقید به اشخاص است. در واقع مساله حقوقی از اجزاء یکی از قواعد مجرد در پدیده های خارجی به وجود می آید حکمی است که در محل خود پیاده شده و با امور ماهوی آمیخته گردیده است. بر عکس آنچه را که در فقه قاعده می گویند، گاه امروز(اصل حقوقی ) می نامند) ر0ک 0 به : کاتوزیان ، کلیات حقوق جلد دوم ، همان ،ص 257 و بعدی 0
14- کاتوزیان ، مقدمه علم حقوق (تهران نشر بهنشر، چاپ دوازدهم ، سال 1369)، ص 0206
15-مطابق ماده 5 ق 0م فرانسه : قضات از صدور حکم به صورت کلی و نظامنامه ای ممنوع می باشند و مطابق ماده 1351ق 0م 0 رای صادره در یک پرونده فقط در رابطه با طرفین دعوی و موضوع رسیدگی شده و همان سبب اعتبار دارد
16- استثناء در حقوق ایران رای وحدت رویه است و در حقوق فرانسه رسیدگی ماهوی پس از ارحاع هیات عمومی دیوان به آن دادگاه مطابق قانون شماره 523-67 مورخ 3 ژوئیه 1967،
17- کاتوزیان ، کلیات حقوق ، جلد دوم ، ص 185 .
.327.P 1988 cetil .de 2)tiord ua noitcudrtnI kratS .B-18
3280 .P dibI -19
35.on ecnedurpsiruJ zollaD eidepolcygnE -20
21- مطابق نگرش این مکتب ، حقوق چیزی جز قانون نیست.
270.on ecnedurpsiruJ zollaD eidepolycnE -22
23- مطابق نگرش این مکتب ، حقوق چیزی جز قانون نیست.
.27.on ecnedurpsiruJ zollaD eidepolycnE -22
23- رنه دیوید، نظامهای حقوقی عاصر، ترجمه دکتر صفائی ، دکتر عراقی و دکتر آشوری ، (چاپ دوم ، تهران ، نشر دانشگاهی ، سال 1375) ص 112.
24- قاعده سابقه عبارت است از الزام به رعایت قواعدی که قضات وضع کرده اند ر0ک 0 به : رنه دیوید، پیشین ، ص 0372
.29P tic .po yruaM -25
26- نقل است که این آراء معمولا" حول و حوش اعیاد و در حضور کلیه اعضای شعب پارلمانها که ملبس به شنل قرمز رنگ بودند اعلام می شدر0ک 0 به :
.445P .tic.po nitsehG
.478 .on 446.P .tic .po nitsehG -27
28- این اقدام ناشی از یک سنت در نظام رومی ژرمنی است. نقل است که بعضی از قانونگذاران قدیم از جمله ژوستینن رفع نارسائی های قانونی را در صلاحیت انحصاری قانونگذاری قرار داده است.
29- پرتالیس (silatroP) حقوقدان فرانسوی که در وضع قانون مدنی فرانسه دخالت موثر داشته است.
.445.p .tic.po nitsehG -30
.38.p .tic.po yruaM -31
.39 te 38.P .tic.po yruaM -32
.25te 23-22 on ecnedurpsiruJ zollaD eidepolcycnE -33
34- کاتوزیان ، کلیات حقوق ، جلد دوم ، ص 0175
35- دیوید، پیشین ، ص 146
36- برای اطلاعات بیشتر در مورد اصول کلی حقوق ر0ک 0 به : (اصول کلی حقوق و حقوق موضوعه )، نوشته ژان بولانژه ، ترجمه علیرضا محمدزاده ، مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی ،شماره 36،ص 73
457.p .tic.po nitsehG -37
38- این اصطلاح ساخته و پرداخته رویه قضائی است و برای اولین مرتبه دادگاه استیناف پاریس در1988 آن را به کار برد، اما نهاد نوی به حساب نمی آید چرا که در قرن هفدهم در انگلستان در یک رای از آن یاد شده است. وضعیت حقوقی آن مبهم است. توسل به آن به اشکال مختلف به طور سری ، رسمی و یا غیر آن صورت می گیرد
.457.p .tic.po nitsehG -39
.40.p .tic.po yruaM -40
41- کاتوزیان مقدمه علم حقوق ، ص 206،
.ste43 .P .tic po yruaM -42
.503.on 468.P tic.po nitsehC -43
44- کاتوزیان فلسفه حقوق (جلد اول ، چاپ دوم ، تهران انتشارات بهنشر، سال 1365)، ص 440.
.470.P tic.po nitsehG -45
46- ناصر کاتوزیان (اعتبار امر قضاوت شده در دعوی مدنی )، چاپ چهارم ، کانون وکلای دادگستری ،1368، ص 88،
a tnod tnemecalped el tiord ud secruoS seL" zatseJ .hP -47
.301-P .(1996 niuJ-lirvA) 2.on viC .D.T.R "ertua nu
.320.P dibI -48
.305.P dibI -49
.50 te49.P .tic.po yruaM -50
2on .viC .D.T.R iuh sdruojua ecnedurpsiruJ aL treboG.M -51
.345 te 344.P (1992 niuJ-lirvA)